建筑企业挂靠资质的处罚

建筑企业挂靠资质处罚相关规定

在建筑行业中，挂靠资质是一种被明确禁止的行为。挂靠主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为，也被称为“企业挂靠经营”或工程实务中的“借名合同”“戴帽子合同”等。

从合同效力方面来看，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。

对于被挂靠企业而言，《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

挂靠方也面临诸多处罚风险。例如，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条，如果投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

根据《中华人民共和国行政许可法》第八十条、第八十一条的规定，被许可人涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的、超越行政许可范围进行活动的、未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关依法给予行政处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。这意味着被挂靠方与挂靠方双方均可能面临刑事处罚。

建筑企业挂靠资质处罚的案例分析

案例一：福建高院的案例

在2015年7月的一个案例中，张民生（受张雄明委托）代表协胜公司（承包人）与恒兴公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，由协胜公司承揽恒兴公司案涉工程。2015年11月，张民生（受张雄明委托）与协胜公司签订合同，约定协胜公司从恒兴公司处承揽的工程，由张雄明组织施工，并授权张雄明以协胜公司名义就工程量、价等各类问题与恒兴公司交涉，由张雄明承担该承揽行为的最终盈亏；协胜公司需配合张雄明以协胜公司名义对外进行交涉，并进行相应管理；恒兴公司拨付的工程款，在到达协胜公司账户之日起，张雄明可向协胜公司申请转付，除协胜公司1%管理费及约定提留的税费外，其余款项在协胜公司监管下均拨付给张雄明用于工程项目。2017年11月，在监理单位要求下协胜公司解除张雄明项目负责人职务，张雄明施工班组退场，协胜公司与恒兴公司建设工程施工合同亦终止履行。2018年1月，张雄明诉至法院，请求协胜公司、恒兴公司向其支付尚欠的工程款及利息。

法院经审理认为，张雄明与协胜公司之间系“借用资质”的挂靠关系，该挂靠合同无效。因无证据证明恒兴公司对该“挂靠关系”明知，故恒兴公司的施工合同的相对人仍是协胜公司，该施工合同有效。挂靠合同的合同目的是“借用资质”，而非“承揽工程”。被挂靠人对挂靠人的合同义务是“出借资质”，而非支付“工程款”或者“工程折价款”。协胜公司从恒兴公司处取得的案涉工程款尚有部分未转付张雄明，考虑到协胜公司对案涉工程提供了部分施工管理，故判令协胜公司在扣除1%管理费及约定代缴的税费后，将剩余工程款转付张雄明。协胜公司不是转包人，不负有向张雄明支付建设工程折价款的义务。但张雄明有权参照二者之间的挂靠协议约定，要求协胜公司将其从恒兴公司处收到的工程款转付张雄明。这个案例体现了在挂靠关系下，各方的权利义务认定以及合同效力的判定，同时也反映出挂靠行为在司法实践中的复杂性。

案例二：体现不同责任承担情况的案例

1. 发包人直接承担付款责任，挂靠人不承担付款责任

   • 在某些案例中，发包人欠付工程款，被挂靠人已收工程款项已经支付挂靠人，在挂靠人与被挂靠人关系融洽的情况下，常规做法是挂靠人以被挂靠人的名义直接以施工合同关系主张工程款。但在挂靠人与被挂靠人僵局，被挂靠人不配合诉讼或仲裁的情况下，挂靠人往往被迫以自己的名义直接主张权利。经查明，发包人、挂靠人、被挂靠人对借用资质的事实均事先明知并予认可，施工工程由挂靠人投入人、财、物建设，实际履行了发包人与被挂靠人的施工合同，故在发包人与挂靠人之间形成了事实上的施工合同关系，发包人与被挂靠人形式上所签订的建设工程施工合同，应属于通谋虚伪意思表示而签订，该施工合同应认定为无效。无效合同产生互相返还财产的法律后果，因挂靠人作为施工方投入的人力及物力已物化为建筑物而交付发包人，发包人亦应承担与工程造价相应的工程款支付责任。例如(2019)最高法民终353号一案中，最高院观点在借用资质情形下，借用资质的挂靠人对发包人享有债权请求权，应由发包人支付工程款。

2. 发包人承担付款责任，被挂靠人无需承担连带给付责任

   • 挂靠关系下，发包人对被挂靠人的债务以及被挂靠人对挂靠人的债务是基于不同的合同而产生的，被挂靠人与发包人之间承担的并非同一债务，不应承担欠付工程款的连带责任。在发包人欠付工程价款的情况下，发包人在欠付工程款的范围内对挂靠人承担直接给付工程款的责任。如江苏高院(2016)苏民终46号案例的裁判观点“挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人的工作成果，从而产生向其给付工程款的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。”

3. 发包人不欠付工程款但被挂靠人欠付的，由被挂靠人承担责任

   • 如果发包人已将应付工程款按约定支付给被挂靠人，但由于被挂靠人挪用、截留等原因，未将已收取的工程款支付给挂靠人的，根据双方挂靠协议，即使存在背靠背条款，付款也已经成就，则此时应由被挂靠人承担责任，实务中基本无争议。

4. 发包人与被挂靠人均欠付工程款，应分别根据合同关系，分别承担责任

   • 当发包人与被挂靠人均欠付工程款时，因发包人与被挂靠人、被挂靠人与挂靠人之间存在不同的合同关系，故而应当依据其合同关系分别承担责任。如(2017)最高法民终377号以及(2017)最高法民申3613号案件均认为，在挂靠施工情形下，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，发包人与被挂靠人之间是建设工程法律关系，被挂靠人与挂靠人之间是挂靠关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《建设工程司法解释(一)》第43条的规定中有所秉承和体现。这些案例展示了在不同的工程款支付情况和合同关系下，挂靠关系涉及各方的责任承担方式的多样性。

建筑企业挂靠资质处罚的法律依据

一、基于《建筑法》的依据

《中华人民共和国建筑法》是规范建筑行业的基本法律。其中第六十六条明确规定了建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的相关处罚。这一规定从维护建筑市场秩序、确保工程质量的角度出发，对被挂靠企业的行为进行约束。如果被挂靠企业违反该规定，将面临责令改正、没收违法所得、罚款、停业整顿、降低资质等级甚至吊销资质证书等处罚。并且，对于因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。这一连带责任的规定，旨在保障工程质量，保护发包人以及其他相关方的利益，因为在挂靠关系中，被挂靠企业虽然可能没有实际参与工程建设，但因其出借资质的行为，对工程质量等方面也负有一定的监管和保证责任。

二、基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的依据

该解释第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。这一规定明确了挂靠行为在合同效力方面的法律后果。合同无效将导致一系列的法律问题，例如双方的权利义务关系需要重新按照法律规定进行调整，挂靠人可能无法依据无效合同主张某些权益，如工程价款优先受偿权等。这一规定也是对挂靠行为进行规制的重要法律依据，从司法审判的角度，为处理挂靠相关的建设工程施工合同纠纷提供了明确的方向。

三、基于《中华人民共和国行政许可法》的依据

《中华人民共和国行政许可法》第八十条、第八十一条规定了被许可人在涉及行政许可证件的不当行为时应承担的法律责任。在建筑企业挂靠资质的情境下，被挂靠企业出借资质证书等行为属于非法转让行政许可的行为。被许可人涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的、超越行政许可范围进行活动的、未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关依法给予行政处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。这一法律依据从行政许可管理的角度，对建筑企业的资质管理进行规范，防止企业通过非法手段获取或转让资质，保障建筑市场的正常秩序和公共安全。

四、基于《建设工程质量管理条例》的依据

《建设工程质量管理条例》对建筑工程的质量进行严格管理。其中第六十一条规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。这一规定与《建筑法》等相关法律相互补充，进一步强调了对挂靠行为的处罚，特别是在工程质量方面，通过对挂靠行为的处罚来保障建设工程的质量，因为挂靠行为往往可能导致工程质量管理的混乱，如实际施工人可能缺乏相应的资质和管理能力，从而影响工程质量。

建筑企业挂靠资质处罚的力度和标准

一、行政处罚力度

1. 对被挂靠企业的处罚

   • 罚款：根据《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款。例如，如果一个工程合同价款为1000万元，那么被挂靠施工单位可能面临20万元 - 40万元的罚款。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，除了没收违法所得外，还会被处以罚款。

   • 停业整顿与降低资质等级：被挂靠企业可能被责令停业整顿，并且在情节较轻时可能被降低资质等级。这将影响企业的正常经营和业务承接能力。例如，一个原本具有一级资质的建筑企业，如果因为挂靠行为被降低资质等级为二级资质，那么它在市场竞争中就会处于劣势，只能承接规模更小、要求更低的工程。

   • 吊销资质证书：情节严重的，被挂靠企业将被吊销资质证书。一旦资质证书被吊销，企业将失去从事建筑施工业务的合法资格，这对企业来说是极其严重的处罚，可能导致企业倒闭。例如，一些小型建筑企业如果主要依靠出借资质获取收益，一旦资质被吊销，就无法再在建筑市场立足。

   • 连带赔偿责任：对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。这意味着如果挂靠工程出现质量问题，被挂靠企业需要与挂靠人共同承担对发包人或其他受损方的赔偿责任，赔偿金额可能根据实际造成的损失而定，没有上限。

2. 对挂靠方的处罚

   • 罚款：在招投标过程中，如果存在挂靠行为，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条，依法必须进行招标的项目的投标人有挂靠等弄虚作假行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。例如，中标项目金额为5000万元，那么挂靠方可能面临25万元 - 50万元的罚款，单位直接负责人员可能面临 万元 - 5万元的罚款。

   • 取消投标资格：情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告。这将限制挂靠方在一定时间内参与建筑项目的招投标活动，影响其业务拓展。

   • 吊销营业执照：直至由工商行政管理机关吊销营业执照，这将使挂靠方失去合法经营资格，无法继续从事相关业务。

二、刑事处罚标准

如果被挂靠方与挂靠方的行为构成犯罪，将依据《中华人民共和国行政许可法》第八十条、第八十一条以及其他相关刑事法律规定进行刑事处罚。例如，在涉及非法转让行政许可且情节严重，或者在招投标过程中挂靠行为构成诈骗等犯罪行为时，相关责任人可能面临刑事指控。具体的刑事处罚可能包括有期徒刑、拘役、罚金等，具体的量刑标准将根据犯罪的性质、情节、造成的危害后果等因素由司法机关确定。

如何避免建筑企业挂靠资质受处罚

一、加强内部管理与风险防控

1. 严格审查合作对象

   • 建筑企业在开展项目合作时，要对合作对象进行全面深入的审查。要仔细核实其资质情况、经营状况、信誉记录等。例如，可以通过查询工商登记信息、行业信用平台、以往项目合作评价等方式，了解合作对象是否有不良记录或缺乏相应资质。如果发现合作对象存在资质不足或信誉不佳的情况，坚决不与其合作，避免陷入挂靠风险。

2. 规范内部承包制度

   • 对于企业内部的承包项目，要建立严格规范的内部承包制度。明确内部承包人的资格条件，如必须是企业内部员工，且具备相应的技术能力和管理经验等。在承包合同中，要详细规定双方的权利义务，特别是关于工程质量、安全、进度、资金管理等方面的责任。例如，规定内部承包人必须按照企业的质量管理体系进行施工，接受企业的定期检查和监督；在资金管理方面，明确工程款的收付流程，防止出现资金挪用等问题。通过规范内部承包制度，避免内部承包被异化成为挂靠行为。

3. 建立风险预警机制

   • 建筑企业应建立风险预警机制，对可能涉及挂靠资质的风险进行实时监测。例如，关注项目中的异常情况，如工程款的异常收付、施工人员与企业员工的身份不符、工程管理不符合企业常规流程等。一旦发现这些异常情况，及时进行调查和处理，将风险扼杀在萌芽状态。同时，定期对企业的项目进行内部审计，检查是否存在挂靠等违规行为，及时发现并纠正潜在的风险问题。

二、合法合规经营策略

1. 积极办理自身资质

   • 对于缺乏资质的企业或个人，应积极通过合法途径办理自身资质。这可能需要投入一定的人力、物力和时间，但从长远来看，是避免挂靠风险的根本措施。例如，企业可以按照建设行政主管部门的要求，准备相关的申报材料，如企业的人员资质证明、技术设备清单、业绩证明等，申请相应的建筑资质等级。同时，在资质办理过程中，可以寻求专业的咨询服务机构的帮助，提高资质办理的成功率。

2. 采用合法的合作模式

   • 可以采用合法的合作模式替代挂靠行为，如联合体投标、分包等。在联合体投标中，各成员单位按照各自的优势和分工，共同参与项目投标和建设，各自承担相应的责任。在分包方面，要严格遵守法律法规关于分包的规定，如分包必须经过发包人同意，分包单位必须具备相应资质等。例如，建筑企业可以将工程中的部分专业工程分包给具有相应专业资质的企业，签订合法有效的分包合同，明确双方的权利义务关系。

3. 加强法律法规学习

   • 建筑企业的管理人员和员工要加强对建筑行业相关法律法规的学习，特别是关于资质管理、挂靠行为处罚等方面的规定。只有深入了解法律法规，才能在日常经营活动中自觉遵守，避免因无知而触犯法律规定。企业可以定期组织法律法规培训课程，邀请法律专家进行讲解，或者鼓励员工自主学习，参加相关的法律知识考试等，提高企业整体的法律意识。