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2024-10-29 09:16:47
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建筑施工资质代通常指的是企业或个人通过非正当、不合规的方式，代替其他企业获取建筑施工资质的行为。企业要开展招标或者工程业务就需要取得相应等级的资质证书。根据《建筑业企业资质管理规定》（中华人民共和国建设部令第87号），建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。依照住建部最新出台的建筑企业资质标准，建筑企业资质主要分为特级、一级、二级、三级资质，这里以建筑工程施工总承包资质为例。具有独立企业法人资格的企业，均可申请建筑业企业资质。申报单位为事业单位或其申报人员有事业编制（军队单位除外）的，不批准其资质申请。分公司为非独立企业法人，无需也不可以申请建筑业企业资质。
建筑施工资质代存在诸多风险。在劳动用工方面，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”一旦出现工伤、劳动争议，被借用企业就要承担用人单位应承担的责任。存在税务经济风险，管理费可能被没收，还会有因开票涉及的税务经济法律风险。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”安全事故风险也不容忽视。根据《建设工程安全生产管理条例》第24条的规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”在挂靠项目中，由于挂靠人一般来说，没有相关资质或者资质较低、施工组织弱、现场管理水平差、安全意识差，极大地增加了安全事故发生的概率。当发生安全事故后，施工单位很可能不仅因挂靠被行政处罚，还需要承担项目发生安全事故的风险，即被处以罚款、停业整顿降低资质等。
《建筑业企业资质管理规定》（22号发布，32号《住房城乡建设部关于修改<勘察设计注册工程师管理规定>等11个部门规章的决定》第一次修正，）对建筑施工资质的管理进行了明确规定。为规范建筑业企业资质管理，依据《建筑业企业资质管理规定》（住房城乡建设部令第22号）和《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）及相关法律法规，制定了相应的实施意见。
为避免建筑施工资质代的纠纷，需要注意以下几点：
不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业不能以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程。
资质等级低的建筑施工企业不能以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程。
在一些案例中，如代为申报的建筑资质被撤销，相应损失由谁承担的案例中，根据查明事实，双方在明知企业不具备申请相应资质的人员配备、相关从业技术人员与企业并无建立劳动关系之真实意思，而是以短期缴纳社保、证书挂靠等虚构资质条件的方式，以虚假资料申办相关资质，从而规避建筑从业资格的实质性要求。这种行为构成以欺骗手段获取资质，违反《建筑业企业资质管理规定》规定，且扰乱了建筑工程正常的市场秩序，不利于建筑行业的健康发展，应否定合同效力。双方均有过错，受托方收取的费用扣除必要成本后的剩余部分应当返还。
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