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2024-10-16 09:07:04
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借用资质做工程存在诸多法律风险。借用资质签订的施工合同无效。这意味着一旦出现纠纷，合同无法为双方提供有效的法律保障。出借资质方可能要对工程质量问题承担连带责任。工程质量是终身责任制，若发生楼房坍塌、桥梁倒塌等重大质量事故，将引发建筑工程五方主体的责任追究，甚至可能面临刑事追责。若因出借资质给发包方造成经济损失，出借方需承担赔偿责任。
最高院案例：余某、孟某借用资质签分包协议无效，但为实际施工人。付某、谭某、姚某三人合伙经营工程，应对债务承担连带责任。七冶某公司非合同当事人
全国法院观点：在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系
常见情形：借用资质承揽工程的常见情形包括挂靠、联营、内部假承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程
采取投标法人签到制：借用资质投标的特征之一，就是借用他人资质证书或者以他人名义进行投标。从投标报名、递交投标文件、答疑到中标合同签订，都是由借用资质的投标人持被借用资质单位的法人授权委托书，全程办理。而借出资质单位的人员、法人一般不参与投标，投标往往不到场。为此，针对这种状况，招标人可以在招标文件文件中载明，要求参与投标的法人投标时必须携带本人身份证，到达投标现场签到，参与开标活动。招标人在接受投标文件，可以查验投标法人身份证明；评标专家提出的答疑问题，要求投标人的答疑报告必须要投标法人签字，并加盖投标单位印章。中标合同也必须要有投标法人到场与招标人签订，任何人不得替代或授权委托
严格处罚：发现借用资质的，、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的法人进行相应处置；不但要取消其投标资格，还要给予其没收投标保证金的处罚，并追究其法律责任
住房和城乡建设部规定：为规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，住房和城乡建设部制定了相关管理办法
住建部意见：对“在建设工程招标投标活动中，出借资质供他人承揽工程，但未中标、未签订合同、未进场施工的施工企业或施工单位”处以工程合同价款百分之二以上百分之四以下罚款的，在行政处罚决定作出时，该工程项目有中标单位或已重新招标投标确定中标单位的，以项目中标合同金额作为工程合同价款；没有中标单位，也未重新招标投标确定中标单位的，可以招标投标中最高投标限价或招标控制价作为参照
建筑法规定：对于资质借给他人者，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任
工程款主张存在争议：在借用资质情形下所签订的合同均为无效合同。此时，借用人到底应当以哪个合同作为结算依据，目前在法律界存在不少争议。一种观点认为，应当以《建设工程施工合同》为结算依据，一种观点认为，应当以《承包合同》作为结算依据，还一种观点认为，在所有合同都无效的情形下，应当以对工程进行审价，以审价结果作为结算依据。但无论主张何种观点，都应当以工程质量合格作为支付工程款的前提条件
实际施工人起诉处理方式：借用资质的实际施工人起诉发包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事实的基础上按以下两种情形处理：（1）发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议的，根据相关法律规定处理，实际施工人可直接向发包人主张权利。人民法院应追加被挂靠人为第三人。（2）发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照相关规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人
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