借用工程资质费用

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2024-10-16 09:07:04
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内容摘要：借用工程资质费用的相关规定《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建...

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借用工程资质费用的相关规定

《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项又规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”

审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质：

借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系。
借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系。
借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系。
借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系。
借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系。
借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系。

借用工程资质费用的常见标准

在借用资质（实践中一般视借用资质行为为一种挂靠行为）施工中，借用资质的实际施工人（以下简称借用方）与出借资质的建筑施工企业（以下简称出借方）通常会在合同中约定由借用方向出借方支付一定比例的“管理费”。但需要注意的是，此类管理费实质上并非出借方对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。

实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。

借用工程资质费用的风险与后果

出借施工资质存在多重风险，包括但不限于以下方面：

民事法律责任风险
- 借用资质签订的施工合同无效，如给发包方造成经济损失，应由被借用的出借人承担。
- 对工程质量承担连带责任，工程质量是终身责任制，一旦工程出现质量问题，发包人可能要求公司与实际施工的企业承担连带赔偿责任。
- 对工程所负债务担责，实际施工人往往会以被借用企业的名义对外签订的大量的各类合同，在工程施工中往往出现借用人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将判决被借用企业承担给付责任。
- 对劳动用工风险和担责，被借用企业要承担用人单位应承担的责任，如出现工伤、劳动争议等。
- 税务经济风险，被借用企业的“非法所得”就是收取的管理费，可能被没收，还会有因开票涉及的税务经济法律风险。
- 实际施工人与发包方互相勾结，损害出借资质的挂靠方利益，也是高发和很难应对的民事责任。
行政法律责任风险

国家严厉打击违法挂靠、转包行为，出借资质的行为属于违法经营，对挂靠出借资质单位及相关人员行政处罚的法律风险。建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。建设行政主管部门还可依据相关规定将施工单位的违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。另外，出借资质过程中涉及开具发票的问题，或引发税务部门行政处罚的风险；出借资质违反安全管理规定降低工程质量标准，或引发安全生产行政主管部门的行政处罚。
刑事法律责任风险
- 工程重大安全事故罪，建筑施工企业出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程，因实际施工人的原因造成重大责任事故，可能承担刑事责任。
- 重大安全事故罪，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
- 虚开增值税专用发票罪，出借资质挂靠是以建筑工程公司名义对外经营，应以建筑工程公司为增值税纳税人，涉及开据发票时会存在税务问题。

如何合法处理工程资质借用费用问题

在借用资质施工引发的纠纷中，法院的裁判观点可能各不相同。例如，在建设工程施工领域借用资质施工中因“管理费”的收取问题而引发的纠纷中，法院最终的判决可能会受到多种因素的影响。

借用资质的实际施工人起诉发包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事实的基础上按以下两种情形处理：

发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议的，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第四百九十条规定处理，实际施工人可直接向发包人主张权利。人民法院应追加被挂靠人为第三人。
发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人。