借用资质实际施工人的权力

内容摘要：借用资质实际施工人的定特点借用资质的实际施工人是指不具备相应施工资质，通过借用有资质的建筑施工企业的名义，与发包人签订建设工程施...

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借用资质实际施工人的定特点

借用资质的实际施工人是指不具备相应施工资质，通过借用有资质的建筑施工企业的名义，与发包人签订建设工程施工合同，并实际履行承包人义务的主体。其特点包括：

实际施工人是施工人，既可以是对整个建设工程进行施工的人，也可以是对部分建设工程进行施工的人，未进行实际施工的人不是实际施工人。
实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。
实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。
实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。
实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
因实际施工人不具备施工资质，不符合建筑施工最基本的要求，由此导致建筑工程质量丧失保障，危及社会公共利益，也将使建筑市场秩序陷入混乱无序状态。

借用资质的实际施工人面临诸多法律风险：

借用资质签订的施工合同无效。借用资质签订的施工合同系无效合同，如给发包方造成经济损失，应由被借用的出借人承担。
对工程质量承担连带责任。
借用资质的实际施工人主张工程款的基础法律关系是发包人和出借资质的企业之间签订的施工合同，故实际施工人在争议发生前就知道或者应当知道相关法律关系。
司法实践中，对于借用资质的实际施工人是否有权请求发包人支付工程款存在争议。需要注意的是，借用资质或者挂靠仅指实际施工人和有资质的建筑企业之间的内部关系。在涉及发包人的外部关系时，要区分发包人是否善意来分析各方的法律关系。

借用资质的实际施工人在主张工程款时，可参考以下途径：

司法实践中争议较多的一个问题是，借用资质的实际施工人是否有权请求发包人支付工程款。需要注意的是，借用资质或者挂靠仅指实际施工人和有资质的建筑企业之间的内部关系。在涉及发包人的外部关系时，要区分发包人是否善意来分析各方的法律关系。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形。

关于借用资质实际施工人权利，行业有如下规定：

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
最高法院民一庭法官会议讨论认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。