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2024-11-11 09:01:18
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工程资质挂靠是指被挂靠方通过出租、出借资质证书等方式，允许他人以本单位名义承接工程，并收取管理费；无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过各种途径或方式，利用有资质或高资质等级单位的名义承接工程，同时缴纳一定的管理费，进行施工的行为。从法律层面上讲，是一些自然人、合伙组织利用企业法人的资格和资质，规避国家法律政策对企业法人以外的个人和团队在税收、贷款、业务范围等方面的限制，并且利用所挂靠的企业法人的资格和资质获得自身难以取得的交易信用与经济利益的经营活动。常见形式包括：
挂靠人为法人，自身有资质，但达不到与建设项目所需资质的要求，于是挂靠高资质等级的施工企业，并以被挂靠企业的名义与发包人签订施工合同，然后直接组织施工。
挂靠人为自然人，不具备建设工程施工资格，挂靠一符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。这种挂靠有两种方式：一种是挂靠人有建造师执业资格，在施工合同中明确为项目施工负责人；另一种是挂靠人没有建造师执业资格，由被挂靠企业派出挂名项目负责人，施工时该项目负责人根本不出场，这种资质挂靠的方法更具隐蔽性，往往中标后都不知道谁是真正的项目负责人。
没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。
有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。
施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。
合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的。
专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的。
承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。
专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外。
专业作业的发包单位不是该工程承包单位的。
施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
工程资质挂靠存在诸多风险和危害，主要包括以下方面：
扰乱正常的招投标环境。不少挂靠人凭借与工程甲方或招标代理的某种联系，使招标文件利于其挂靠的公司，导致技术和资金雄厚的公司无法通过正常渠道中标，造成不公平竞争，挫伤守法公司投标积极性，干扰社会和经济正常秩序。
项目监管难度加大。由于签订合同时采用被挂靠人之名，挂靠人常身居要职，其违法行为较为隐蔽，难以监督。建筑市场存在大量违法违规行为，“三无”人员利用权力转包工程，且施工管理全过程的经济往来民事行为均以被挂靠人之名发生，对挂靠人的监督往往难以落实。挂靠人与被挂靠人之间的不正当关系滋生腐败，损害社会风气和公平竞标环境。
工程质量和安全难以保证。挂靠人在技术、装备、施工经验、经济实力和组织能力等方面往往难以达到项目要求，建设条件差，管理水平低，违规建设较多，存在诸多安全隐患。一旦发生事故，将造成不可挽回的损失，甚至危及人民群众生命财产安全。施工时不按规定进行，工程质量难以保证，常出现“豆腐渣”工程、“半拉子”工程。
建设合同失效，挂靠人和被挂靠单位都不能行使工程价款的优先受偿权，工程价款的回收不能得到保证。
挂靠人对工程质量、工期、工伤及财产损害负有连带责任。
挂靠单位因挂靠工程拖欠物料供方的货款或工人的工资，由其连带清偿。
挂靠人以被挂靠单位的名义对外订立的合同，发生的债务纠纷，由被挂靠公司负责，同时，被挂靠单位应当对其所拖欠的工程款进行赔偿。
有关部门有权没收挂靠的收入，并有权对挂靠人、挂靠单位进行行政处罚，甚至取消其资格。
根据相关法律规定，承揽建筑工程的单位必须持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。实际施工人借用承包人名义与发包人签订的建设工程施工合同应属无效合同。承包人与实际施工人签订的挂靠协议因违反强制性规定，也应属无效合同。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中明确，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据中华人民共和国招标投标法、中华人民共和国建筑法和建设工程质量管理条例等规定进行处罚。对认定有挂靠行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。对2年内发生2次及以上挂靠的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。因挂靠行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚。县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的挂靠行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。
以下是一个工程挂靠纠纷的案例：个人挂靠有资质的建筑企业承接工程，法院判决合同无效。
基本情况：2003年，被告江苏长安建设集团有限公司承建被告徐州市第一中学体育馆土建安装等工程，同年2月15日长安集团将该工程西边小广场工程分包给原告施工，原告与长安集团并为此签订了承包书。原告按合同约定完成施工任务并将工程交付使用。原告承建工程经二被告共同委托审计，核定价值为 元。但原告承建该工程至今，被告长安集团仅支付100000元，尚欠 元（扣除管理费及税金等费用）。此欠款原告多次向被告长安集团追索，被告长安集团以被告徐州一中未付款为由拒付。
诉辩主张：原告袁吉坤诉称被告长安集团欠款，被告长安集团辩称应扣除相关费用且工程质量有问题，被告徐州一中辩称与原告无合同关系且工程存在质量问题。
事实和证据：被告徐州一中将体育馆工程发包给被告长安集团进行施工建设，被告长安集团与原告签订承包合同，将体育馆工程中的附属工程--小广场工程分包给原告袁吉坤。合同签订后，原告袁吉坤进行了施工。原告将该部分工程施工完毕并经被告徐州一中验收合格后即交付被告徐州一中使用。徐州华兴会计师事务所有限公司根据被告徐州一中的委托出具审计报告书，原告袁吉坤施工的小广场经审计确定价值为 元。但被告长安集团仅向原告袁吉坤支付工程款100000元。被告徐州一中并为此拒付尚欠被告长安集团的667083元工程款。
为避免工程资质挂靠的风险，可以采取以下措施：
对挂靠单位进行事前风险控制。要求挂靠单位提供基本经营资料，了解挂靠单位的资信情况，要求挂靠人提供履约担保。
采用内部承包方式。被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程，而是采取内部承包协议的方式，因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。
采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购；二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。
加强财务管理。为保证工程款的专款专用，有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等，严格控制项目部印章的使用范围。
严格控制合同履行过程中的风险。被挂靠企业要成立专门的项目管理组，严格控制工程质量。完善劳务管理，为各自招聘的建筑工人购买保险，以减少工伤事故发生时的风险承担。
工程竣工后的管理。工程竣工后，被挂靠单位可要求挂靠单位将竣工的相关资料报公司备案，并将挂靠工程上所发生的债权债务情况以书面形式给予说明。
正规获取工程资质主要有以下几种途径：
用自己公司申请一个资质，新办下来的工程资质永远属于自己公司，安全可靠，但申请过程手续繁琐，需要找人员、整理材料，人力精力成本高，且申请费用和每年的维护费用较高。
通过直接购买别人的工程资质，可以快速获得，但费用比新办高，维护成本与自己申请相同。
选择加盟一个有工程资质的分公司，可以用总公司的资质承接工程，费用相对便宜，资金走自己分公司账户较安全，但资质属于总公司，适合业务不稳定的情况。
不建议挂靠别人的资质，因为资金走别人账户不安全，且挂靠费用高、手续麻烦。
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