建筑资质借用的认定

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2024-11-05 10:53:03
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内容摘要：一、建筑资质借用的认定标准建筑资质借用，通常也被称为“挂靠”行为。认定标准主要包括以下方面：依据住建部《建筑工程施工发包与承包违法...

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一、建筑资质借用的认定标准

建筑资质借用，通常也被称为“挂靠”行为。认定标准主要包括以下方面：

依据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条规定，存在以下情形之一的，属于挂靠：
- 没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。
- 有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。
- 本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
如果建筑工程的施工机械设备归实际施工人所有，或者是由实际施工人从别处租赁、借用的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果建筑工程的施工机械设备归名义承包人所有，或者是由名义承包人从别处租赁、借用的，则不能认定实际施工人存在借用。
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
- 承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。
- 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条关于合同无效情形的认定中，虽未直接指出“挂靠”一词，但以其列举的第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，所指即为建筑资质借用。

二、建筑资质借用的认定案例

以下是一些关于建筑资质借用认定的案例：

最高院四巡案例：当事人借用资质承揽工程的，合同无效，但建设工程验收合格的，不影响实际施工人主张相应施工价款。建设施工合同因违反“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定导致无效，但是建设工程验收合格的，不影响实际。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：
- 借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务关系等。
福建高院的典型案例中，对挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题进行了裁判。在该案中，综合多方面因素认定为“借用资质”的挂靠关系，挂靠合同无效。因发包人对挂靠关系不知情，施工合同相对人仍是被挂靠人，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在特定情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。

三、如何防范建筑资质借用

为防范建筑资质借用，可以采取以下措施：

采取投标法人签到制。借用资质投标的特征之一，就是借用他人资质证书或者以他人名义进行投标。从投标报名、递交投标文件、答疑到中标合同签订，都是由借用资质的投标人持被借用资质单位的法人授权委托书，全程办理。而借出资质单位的人员、法人一般不参与投标，投标往往不到场。为此，针对这种状况，招标人可以在招标文件文件中载明，要求参与投标的法人投标时必须携带本人身份证，到达投标现场签到，参与开标活动。招标人在接受投标文件，可以查验投标法人身份证明；评标专家提出的答疑问题，要求投标人的答疑报告必须要投标法人签字，并加盖投标单位印章。中标合同也必须要有投标法人到场与招标人签订，任何人不得替代或授权委托。

四、建筑资质借用认定的法律依据

建筑资质借用认定的法律依据主要包括：

审判实践中，可以结合相关情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
法释〔2020〕25号（1825次会议通过，），为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法典》等相关法律规定进行处理。