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2024-11-05 10:51:42
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利用别人资质干工程，也就是通常所说的挂靠行为，存在诸多法律风险。
施工合同无效：借用资质签订的施工合同系无效合同，如给发包方造成经济损失，应由被借用的出借人承担。
对工程质量承担连带责任：《建设工程施工合同司法解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。一旦工程出现质量问题，发包人可能要求公司与实际施工的企业承担连带赔偿责任。
对工程所负债务担责：实际施工人往往会以被借用企业的名义对外签订大量的各类合同，在工程施工中往往出现借用人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将判决被借用企业承担给付责任。即便该合同对责任主体、违约责任等进行了约定，也将因合同无效而不被认可该条款的有效性。上述约定至多在挂靠单位和被挂靠建筑企业内部有效，即被挂靠建筑企业在对外承担违约或赔偿责任之后，可以根据内部协议、根据责任向挂靠单位进行追偿。
劳动用工风险和担责：一旦出现工伤、劳动争议，被借用企业就要承担用人单位应承担的责任。
税务经济风险：管理费可能被没收，还会有因开票涉及的税务经济法律风险。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。被借用企业的“非法所得”就是收取的管理费。
实际施工人与发包方互相勾结：借用资质的实际施工人与发包方互相勾结，损害出借资质的挂靠方利益，也是高发和很难应对的民事责任。
行政法律责任风险：国家严厉打击违法挂靠、转包行为，出借资质的行为属于违法经营，对挂靠出借资质单位及相关人员行政处罚的法律风险。《中华人民共和国建筑法》第 66 条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。建设行政主管部门还可依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》十四、五条规定将施工单位的违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示；被借用企业将面临建设主管部门行政处罚的法律风险。另外，出借资质过程中涉及开具发票的问题，或引发税务部门行政处罚的风险；出借资质违反安全管理规定降低工程质量标准，或引发安全生产行政主管部门的行政处罚。
刑事法律责任风险：施工单位出借资质不仅仅面临民事和行政纠纷，情况严重可能触犯工程重大安全事故罪、重大安全事故罪、虚开增值税专用发票罪，单位和责任人将承担刑事责任。工程重大安全事故罪，建筑施工企业出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程，因实际施工人的原因（如质量、工期、材料）造成重大责任事故，可能承担刑事责任。出借资质挂靠是以建筑工程公司名义对外经营，应以建筑工程公司为增值税纳税人，涉及开据发票时会存在税务问题。
为防范利用他人资质干工程的行为，可以采取以下措施：
对挂靠单位进行事前风险控制：要求挂靠单位提供基本经营资料，了解挂靠单位的资信情况，要求挂靠人提供履约担保。
采用内部承包方式：被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程，而是采取内部承包协议的方式，因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。
采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式：这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购；二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。
加强财务管理：为保证工程款的专款专用，有效避免劳资纠纷、材料款纠纷等，严格控制项目部印章的使用范围。
严格控制合同履行过程中的风险：
被挂靠企业要成立专门的项目管理组，严格控制工程质量。
完善劳务管理。为各自招聘的建筑工人购买保险，以减少工伤事故发生时的风险承担。
以下是一些利用别人资质干工程的案例：
被发现利用别人资质干工程，将面临严厉的处罚：
未中标、未签订合同、未进场施工的施工企业出借资质供他人承揽工程的，属于《建设工程质量管理条例》第六十一条规定中的“施工单位”。以是否中标作为行政处罚适用对象的认定标准于法不合。某水利水电公司出借资质证书给黄某个人，允许黄某以本单位名义承揽工程的行为，违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”之规定。根据当事人某水利水电公司违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，某省水利行政主管部门依据《建设工程质量管理条例》第六十一条“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金 1 倍以上 2 倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”之规定，决定对当事人某水利水电公司作出工程项目中标合同金额 2%的罚款处罚。
企业伪造资质承接工程，《安全生产许可证条例》规定，未取得安全生产许可证擅自进行生产的，责令停止生产，没收违法所得，并处 10 万元以上 50 万元以下的罚款；造成重大事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国刑法》第 280 条第 2 款规定，“伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”《中华人民共和国建筑法》规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。国务院《建设工程质量管理条例》规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。可以责令停业整顿，降低资质等级。情节严重的，吊销资质证书。
企业因出借资质供他人承揽工程，被罚款 190 余万元。住建部发布《关于开展房屋市政工程安全生产治理行动的通知》，明确严厉打击各类违法违规行为，对存在违法违规行为的单位和个人，要依法给予罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书、停止执业、吊销执业证书等相应行政处罚。
目前，在建筑工程领域，利用别人资质干工程的现象仍然存在。资质加盟与资质代办是当前行业中的一些常见模式。资质代办机构声称能通过关系审核资料，但这多为销售说辞，实际难以打点关系随意办证。而资质加盟模式因费用低、使用方便等特点，被越来越多的工程人选择，但也存在一定风险。同时，相关部门对出借资质等违法违规行为的整顿力度不断加大，以规范建筑市场秩序。
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