建筑行业借用他人资质

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2024-11-04 09:13:04
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内容摘要：建筑行业借用他人资质的全面解读一、建筑行业借用他人资质的定法律规定建筑行业借用他人资质，通常被称为“挂靠”行为。根据相关法律法规...

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建筑行业借用他人资质的全面解读

一、建筑行业借用他人资质的定法律规定

建筑行业借用他人资质，通常被称为“挂靠”行为。根据相关法律法规和规定，主要有以下认定标准：

没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程。
有资质的施工单位相互借用资质承揽工程，包括资质等级低的借用资质等级高的单位的资质。
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。

《建筑法》明令禁止借用资质承揽工程的违法行为。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第一条第（二）项又规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第 (五)项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”

二、建筑行业借用他人资质的常见案例

在建筑行业中，借用他人资质的情况时有发生，以下是一些常见案例：

最高院四巡案例中，当事人借用资质承揽工程，合同虽无效，但建设工程验收合格的，不影响实际施工人主张相应施工价款。
实际施工人借用建筑施工企业资质与发包人签订的建设工程施工合同被认定为无效，发包人请求借用资质的实际施工人、出借资质的建筑施工企业对因出借资质造成的损失承担连带责任的，人民法院应予支持。但发包人在签订合同时明知实际施工人借用资质的，应当由其对因合同无效造成的损失承担相应的责任；发包人在合同签订后得知实际施工人借用资质的，应当采取合理措施避免损失扩大，否则由其就扩大的损失承担相应的责任。如广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2017 年）》中的相关规定。
因建筑行业对施工资质等有明确规定，部分资质不够的施工单位可能会借用他人资质和名义承揽工程。这种借名行为与分包、转包等行为有本质区别，发生纠纷时如何认定法律责任？例如“【寒法案例】丨借名承揽工程违约后借用者担责”。
青岛法院建设工程典型案例警示出借资质的建筑施工企业，允许他人“挂靠”借用本单位资质承包工程，即属违反建筑法的行为，相对收取的管理费，与可能承担的巨大法律风险也严重不成比例，建筑施工企业应当加强企业管理，禁止资质出借行为。

三、建筑行业借用他人资质的风险和后果

建筑行业借用他人资质会带来诸多风险和严重后果：

借用资质签订的施工合同无效。如给发包方造成经济损失，应由被借用的出借人承担。
对工程质量承担连带责任。工程质量是终身责任制，楼房坍塌、桥梁倒塌等重大质量问题事件，都会引发建筑工程五方主体的责任追究，也不少见质量问题的刑事追责。《建设工程施工合同司法解释（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
借/出借资质，都是违法行为。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的”。
对于资质借给他人者，根据《建筑法》第 66 条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

四、防范建筑行业借用他人资质的措施

为防范建筑行业借用他人资质的情况，可以采取以下措施：

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”一旦出现工伤、劳动争议，被借用企业就要承担用人单位应承担的责任。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中的处罚规定：对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。
采取投标法人签到制。借用资质投标的特征之一，就是借用他人资质证书或者以他人名义进行投标。招标人可以在招标文件文件中载明，要求参与投标的法人投标时必须携带本人身份证，到达投标现场签到，参与开标活动。招标人在接受投标文件，可以查验投标法人身份证明；评标专家提出的答疑问题，要求投标人的答疑报告必须要投标法人签字，并加盖投标单位印章。中标合同也必须要有投标法人到场与招标人签订，任何人不得替代或授权委托。
要求借用人提供必要的担保。加强合同管理，监督借用人以出借人的名义与建设单位签订的承包合同的履行，工程施工过程中借用人需要使用出借人名义与他人签订合同的，必须经过出借人的审批。加强施工现场监管，确保工程质量和施工。

五、建筑行业借用他人资质的监管机制

对于建筑行业借用他人资质的行为，有以下监管机制和认定标准：

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质”。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：（1）借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；（2）借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（3）出借资质（被挂靠）人未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（4）合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（5）法律法规规定的其他挂靠情形。