建筑行业双资质挂靠违法吗

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2024-11-02 10:48:07
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内容摘要：建筑行业双资质挂靠的相关探讨一、建筑行业双资质挂靠的定义建筑行业的双资质挂靠，通常是指没有相应资质或资质不足的单位或个人，同时借用...

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建筑行业双资质挂靠的相关探讨

一、建筑行业双资质挂靠的定义

建筑行业的双资质挂靠，通常是指没有相应资质或资质不足的单位或个人，同时借用两个或以上有资质的建筑施工企业的名义承揽建设工程。例如，一个单位或个人可能同时借用一家企业的施工总承包资质和另一家企业的专业承包资质来承接工程项目。

二、建筑行业双资质挂靠的相关法律法规

对于建筑行业双资质挂靠有着明确的规定。《建筑业企业资质管理规定》等相关法规明确禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也对相关问题的法律责任和合同效力进行了规定。例如，如果建设工程经修复后仍然不合格的，业主方没有向被挂靠方支付工程款的义务，相反还可要求被挂靠人返还之前支付的工程款。如果因此造成纠纷的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

三、建筑行业双资质挂靠的案例及处罚

在实际的建筑行业中，存在着不少双资质挂靠的案例。例如，在(2020)最高法民终1269号案例中，A公司与B公司签订《建设工程施工合同》，但实际上存在黄某借用A公司资质承揽工程的情况。法院经审理后认为，双方签订的合同无效，黄某为借用A公司资质的实际施工人。对于双资质挂靠的处罚，通常包括没收非法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级甚至吊销资质证书等。同时，相关责任方还可能需要承担因工程质量问题、工程款纠纷等带来的民事赔偿责任。

四、建筑行业双资质挂靠的判定标准

认定建筑行业双资质挂靠，需要综合考虑多个因素。住建部2019年发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：1、没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；2、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；3、本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。各地高院也有相应的认定标准。如四川高院规定，审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质(挂靠)：1、借用资质(挂靠)人通常以出借资质(被挂靠)人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质(挂靠)人与出借资质(被挂靠)人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；2、借用资质(挂靠)人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质(被挂靠)人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；3、借用资质(挂靠)人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质(被挂靠)人只收取管理费(包括为确保管理费收取为目的的出借账户)，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的；4、出借资质(被挂靠)人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的；5、施工合同约定由出借资质(被挂靠)人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质(被挂靠)人进行采购、租赁，或者出借资质(被挂靠)人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；6、法律、行政法规规定的其他借用资质(挂靠)情形。

五、建筑行业双资质挂靠的风险

建筑行业双资质挂靠存在诸多风险。对于被挂靠方来说，可能面临民事法律风险。例如，对挂靠人，挂靠合同无效，挂靠合同中约定的管理费、违约责任或对外责任承担对挂靠人没有约束力；对发包人，对于工程不符合质量标准造成的发包人损失，挂靠人与被挂靠人承担连带责任；对分包或转包承包人，挂靠人以被挂靠人的名义又将工程分包或转包的，被挂靠人对工程款承担连带责任。同时，还可能面临建设工程项目质量问题引发的法律风险。在工程质量验收不合格的情况下，挂靠双方均存在向业主承担连带赔偿责任的法律风险。挂靠双方非法经营所得还可能面临法院判决没收的法律风险。

补充信息：

建筑行业资质类型：建设工程领域常见资质类型有五种，分别是工程勘察资质、工程设计资质、建筑业企业资质、工程监理企业资质、工程招标代理机构资格。其中，建筑业企业资质所引发的挂靠问题最为常见，且被法律所明确禁止。
建筑业企业资质改革：2016年，住建部批准浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入。2017年，住建部提出了“研究取消建筑施工劳务资质，大力扶持以作业为主的专业企业发展”的政策，2017年至2018年间，山东、青海、江苏三省，相继发布了正式取消劳务资质公告，在全省范围取消了劳务资质。为深化建筑业“放管服”改革，住建部正式发布《建设工程企业资质管理制度改革方案》。该方案将施工劳务企业资质改为专业作业资质，由审批制改为备案制。