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2024-10-30 09:40:38
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1. 行政法律风险
- 依据《建筑法》第66条和《建设工程质量管理条例》第61条的规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，会被责令改正，没收违法所得，并处罚款。情节严重的，还可能被责令停业整顿，降低资质等级，甚至吊销资质证书。
- 可能会在政府平台公示，甚至被限制市场准入。
2. 民事法律风险
- 对挂靠人来说，挂靠合同无效，挂靠合同中约定的管理费、违约责任或对外责任承担对其没有约束力。
- 对发包人而言，对于工程不符合质量标准造成的损失，挂靠人与被挂靠人承担连带责任。
- 对分包或转包承包人，挂靠人以被挂靠人的名义又将工程分包或转包的，被挂靠人对工程款承担连带责任。
- 对材料设备供应商，如果挂靠人以被挂靠人的名义对外签订合同，一般因构成表见代理，由被挂靠人承担合同责任。如果合同相对方明知挂靠的，被挂靠人承担补充责任。
- 对农民工，如果建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。
在认定挂靠其他公司资质订立的合同效力时，需要综合考虑多种因素。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：
- 借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系。
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
- 承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。
- 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
在挂靠施工情况下，涉及发包方与施工方施工合同的外部法律关系以及被挂靠方与挂靠方借用资质的内部法律关系。对于相关合同效力的认定，应当区分内部关系和外部关系以及发包人是否善意来认定相关合同的效力。在挂靠人与被挂靠人之间的内部关系上，挂靠行为属于借用资质行为的，因违反《建筑法》第26条规定，应当认定为无效行为。在挂靠人、被挂靠人与发包人外部关系的认定上，应当根据发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实作出认定。如果发包人不知道挂靠的事实，有合理理由相信履行施工合同义务的就是被挂靠人，此种情况下被挂靠人以自己的名义与发包人签订施工合同的行为属于真意保留，被挂靠人的表示行为与真实意思不一致，但发包人的表示行为与真实意思是一致的。
案例一
- 案情回放：原告A（个人）与被告B公司、被告C（个人）、被告D公司存在买卖合同纠纷。被告C挂靠被告B公司，被告D公司与原告A经营的已注销的E建筑经营部签署《钢材买卖合同》。
案例二
- 恒安信建筑公司与杨某国之间构成挂靠的法律关系。恒安信建筑公司与杨某国签订的《资质挂靠协议》中约定，杨某国挂靠恒安信建筑公司资质，承建案涉工程。
1. 披露挂靠关系
- 一般来讲，披露挂靠关系更有利于纠纷的根本解决，可避免被挂靠企业遭受业主和下游供应商、材料商等无穷尽的索赔和纠纷。
2. 严格审查挂靠人
- 加强对挂靠人资金实力、施工管理水平、诚信等方面的审查，严把挂靠关是避免挂靠风险最经济和最直接的措施。对挂靠人经济实力不强，管理水平不高、诚信度差的，坚决杜绝挂靠。
3. 保留追偿权
- 假设被挂靠企业向下游材料商、供应商等承担连带责任，保留了对挂靠人的追偿权。
4. 阻却恶意行为
- 同时阻却了挂靠人恶意伪造公章随意签订合同，虚增债务等行为。
1. 《建筑法》
- 第26条规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许其他单位或者个人使用本单位名义（资质证书、营业执照）承揽工程的，均属于借用资质或者资质挂靠行为。
- 第66条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
2. 《建设工程质量管理条例》
- 第61条规定，违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
3. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
- 第四十三条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业共同为诉讼当事人。
4. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (一)》
- 第7条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
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