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2024-10-30 09:39:39
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实际施工人，是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等。例如，转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人等都可能被认定为实际施工人。
即其与承包人之间存在非法转包、违法分包及借用有施工资质等情形。准确界定实际施工人应当考虑以下三个因素：
投入情况：实际施工人一般对工程项目有实际投入，包括雇佣劳务、材料采购、设备租赁、资金投入、工程款收取和支付等。因此，应考虑其是否有实际的人力、物力、资金投入到工程建设中等情形。
工程规模：实际施工人所施工内容是否为建设工程中相对独立的单项工程，需要举证证实实际施工部分的工程内容，达到单项工程规模以上。
责任义务：实际施工人一般负责对工程项目进行管理，包括施工技术人员指派，项目经理选任和合同签订等。同时，交付质量合格的建设工程是施工人最主要的合同义务，也是实际施工人获得工程价款的前提。
需要注意的是，实践中，有的转承包人、违法分包人并不参与工程施工，既不投入资金、设备，也不组织施工，只收取管理费，这类转承包人、违法分包人不属于实际施工人。
只有符合一定的企业资信能力、管理人员要求、科技进步水平和代表工程业绩等条件的公司，才能获取相应的建筑工程资质。
具体说来，有下列情形之一，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同：
不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。
资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程。
不具有工程总包资格的建筑施工企业以具有总包资格的建筑施工企业的名义承揽工程。
在某案中，关于中豪公司和何某功谁是案涉工程的实际施工人。一方面，虽中豪公司主张其系案涉工程的承包人，但其在原审中未提供对案涉工程实际施工的相关资料，就未能提供施工资料的问题其向法庭的陈述亦前后矛盾；保证金票据上虽显示该款项系中豪公司交纳，但其并不持有交款票据的原件；同时其称与何某功之间存在雇佣关系，但并未提供能够证明双方之间存在雇佣关系的任何证据，据此中豪公司主张其对案涉工程进行了施工的证据不足。另一方面，何某功实际签订案涉合同及相关协议，与实践公司（房地产开发方）进行结算，施工过程中的款项往来均在实践公司与何某功之间进行。综合上述情况，原判决认定何某功为案涉工程的实际施工人，事实依据充分，并无不妥。中豪公司认为何某功并非实际施工人的理由不能成立，不予支持。
“实际施工人”这一概念，后在2016年最高院答复中，明确了实际施工人的定义。民法典生效时，配套新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (一)》。
《建工解释一》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。
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