二级机电承包资质挂靠

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2024-10-25 09:52:43
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内容摘要：二级机电承包资质挂靠的全面解析一、二级机电承包资质挂靠的定风险二级机电承包资质挂靠是指没有相应二级机电工程施工资质的单位或个人，...

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二级机电承包资质挂靠的全面解析

一、二级机电承包资质挂靠的定风险

二级机电承包资质挂靠是指没有相应二级机电工程施工资质的单位或个人，借用具有相应资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费、被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。

这种行为存在诸多风险，主要包括以下几个方面：

经济损失风险：在挂靠项目中，可能因各种原因导致项目亏损，而挂靠人需要独自承担经济损失。
法律责任风险：
- 对挂靠人而言，因挂靠合同无效，挂靠合同中约定的管理费、违约责任或对外责任承担将均对挂靠人失去约束力。
- 对发包人来说，依据《建筑法》第66条、《安全生产法》第100条规定，就工程质量和安全生产责任与挂靠人承担连带责任。如其他损失如工期延误等，如果发包人能证明工期延误与借用资质有因果关系，也可主张被挂靠人承担连带责任。
- 企业被挂靠也存在风险，如在建设工程施工合同中，挂靠人未能按约定履行施工合同义务，发包方会起诉被挂靠人和挂靠人；与下游第三方发生纠纷，主要涉及挂靠人在工程施工中的问题。

二、二级机电承包资质挂靠的法律规定

根据相关法律规定：

《中华人民共和国建筑法》第26条规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许其他单位或者个人使用本单位名义（资质证书、营业执照）承揽工程的，均属于借用资质或者资质挂靠行为。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：
- 借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的。
建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

三、二级机电承包资质挂靠的案例分析

在一些实际案例中，如福州市中级人民法院审理的一起案件：2015年7月，张民生（受张雄明委托）代表协胜公司（承包人）与恒兴公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，由协胜公司承揽恒兴公司案涉工程。2015年11月，张民生（受张雄明委托）与协胜公司签订合同，约定由张雄明组织施工，并授权张雄明以协胜公司名义就工程量、价等各类问题与恒兴公司交涉，由张雄明承担该承揽行为的最终盈亏；协胜公司需配合张雄明以协胜公司名义对外进行交涉，并进行相应管理；恒兴公司拨付的工程款，在到达协胜公司账户之日起，张雄明可向协胜公司申请转付，除协胜公司1%管理费及约定提留的税费外，其余款项在协胜公司监管下均拨付给张雄明用于工程项目。2017年11月，在监理单位要求下协胜公司解除张雄明项目负责人职务，张雄明施工班组退场，协胜公司与恒兴公司建设工程施工合同亦终止履行。2018年1月，张雄明诉至法院，请求协胜公司、恒兴公司向其支付尚欠的工程款及利息。最终，法院根据具体情况做出了相应的判决。

四、如何避免二级机电承包资质挂靠的纠纷

为避免二级机电承包资质挂靠的纠纷，可以从以下几个方面入手：

明确法律关系：重点审查投标保证金的缴纳主体和资金；实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等；是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为等，以此来确定法律关系的性质是否为挂靠。
规范合同签订：签订合同时，应明确各方的权利和义务，避免模糊不清的条款。
加强管理监督：被挂靠企业应加强对工程项目的管理，确保工程质量和施工安全。

五、二级机电承包资质挂靠的监管措施

为了遏制二级机电承包资质挂靠行为，采取了以下监管措施：

住房和城乡建设部制定了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，对违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为进行认定和查处。
加强对建筑业企业资质的管理，企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。