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2024-10-23 08:58:42
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借资质投标，即投标人自己不具备或没有投标资质，通过借用符合条件的资质证明材料、领取法人代表授权书、借用公章等方式，以正规合格身份参与投标的行为。借用资质的情形包括但不限于以下几种：
没有资质的单位或者与该施工单位没有订立劳动合同、没有建立劳动工资或社会养老保险关系的个人
借用其他施工单位的资质承揽工程的
专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外
劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的
施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的
实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的
合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的
法律法规规定的其他挂靠行为
借资质投标会带来严重的风险和后果。从法律后果来看：
《招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照
《建筑法》第六十五条规定，发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿、降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任
《建设工程质量管理条例》第六十条规定，违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销资质证书，依照本条第一款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。第七条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持
出借资质的建筑施工企业还可能面临责令改正、没收违法所得、罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚，同时对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
对于借用资质承揽工程的行为，可以从以下几个方面进行判断和认定：
实际施工人是否为独立核算的经济实体。如果实际施工人为独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用均由实际施工人直接支付，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人并非独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用不是由实际施工人直接支付，而是由名义承包人直接支付，则不能认定实际施工人存在借用资质行为
实际施工人是否为施工机械设备的所有人或租借人。通常情况下，具有资质的建筑施工企业都会拥有一定数量的施工机械设备；借用资质的实际施工人所需的施工机械设备除部分自有外，大多是临时租赁、借用的。如果建筑工程的施工机械设备归实际施工人所有，或者是由实际施工人从别处租赁、借用的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果建筑工程的施工机械设备归名义承包人所有，或者是由名义承包人从别处租赁、借用的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为
实际施工人是否与建筑工人形成雇佣关系。如果实际施工人与建筑工人之间形成了雇佣关系，工人的施工活动受实际施工人的监督和管理，工人的工资待遇由实际施工人发放和给予，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人未与建筑工人之间形成雇佣关系，工人的施工活动不受实际施工人而受名义承包人的监督和管理，工人的工资待遇不由实际施工人而由名义承包人发放和给予，则不能认定实际施工人存在借用资质行为
实际施工人是否为名义承包人的内部常设机构。如果这些“项目部”并非名义承包人的内部常设机构，而是在承揽工程后聘用项目经理临时组建的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果这些“项目部”是名义承包人的内部常设机构，且这些机构已在工商管理部门依法进行了登记，则不能认定实际施工人存在借用资质行为
实际施工人是否为工程利润的获得者。如果实际施工人在工程竣工后获得了相应的工程利润，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人在工程竣工后并未获得相应的工程利润，工程利润是由名义承包人赚取的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为
实际施工人是否向名义承包人交纳管理费。如果实际施工人已向名义承包人交纳过一定数量的管理费，或者实际施工人存在拖欠名义承包人管理费的情况，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人没有向名义承包人交纳过管理费，而且也不存在拖欠管理费的情况，则不能认定实际施工人存在借用资质行为
以下是一些借资质投标的案例：
最高院四巡案例：当事人借用资质承揽工程的，合同无效，但建设工程验收合格的，不影响实际施工人主张相应施工价款
某案例中，伙同其他投标者借用多家公司资质，采用集中统一安排错开报价方式串通投标，并约定利益共享，最终116个工程全部中标，涉案金额高达 亿元。案发后，23人均被判刑，处以拘役5个月至有期徒刑1年8个月不等，并处罚金共计1830万元
为防范借资质投标的行为，可以采取以下措施：
采取投标法人签到制。招标人可以在招标文件中载明，要求参与投标的法人投标时必须携带本人身份证，到达投标现场签到，参与开标活动。招标人在接受投标文件，可以查验投标法人身份证明；评标专家提出的答疑问题，要求投标人的答疑报告必须要投标法人签字，并加盖投标单位印章。中标合同也必须要有投标法人到场与招标人签订，任何人不得替代或授权委托。这样既可以逼迫投标法人参与投标事项，增强投标的责任感，也可以因借出资质要法人到达投标现场带来的责任和麻烦，限制他们借出资质
采取往来资金转账制。招标人可在招标文件文件和中标合同中提出要求，要求投标人必须在投标文件提供详细的，与投标单位名称一致的，在投标单位所在地银行的常用账户，以便退取投标保证金、中标工程款等直接转入所提供的账户，严格控制直接拨付现金，从而以此来进一步限制借用资质
采取中标资质回访制。招标人可以在招标文件中说明，严禁借用资质，发现借用或假冒资质投标的，取消其中标资格，并按照有关法律法规规定处理。中标人确定后，招标人可以邀请招标监管部门、评标专家代表，到中标人单位进行回访。回访的主要内容就是投标人提供的人员、账户等相关资料，是否与投标单位原有的相符，查看所有人员的工资关系及养老保险、医疗保险等方面的证明材料。通过回访可以有效防止借用或假冒资质行为
加大监督防范力度。各级主管部门应加强打击力度。发现借用资质的，依据有关规定，、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。不但要取消其投标资格，还要给予没收其投标保证金；对假冒的，提请司法机关追究法律责任
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