专业分包资质借用

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2024-10-22 17:51:46
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内容摘要：一、什么是专业分包资质借用专业分包资质借用，是指没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的违法承包活动。具体情形包...

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一、什么是专业分包资质借用

专业分包资质借用，是指没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的违法承包活动。具体情形包括以下几种：

没有资质的单位或者与该施工单位没有订立劳动合同、没有建立劳动工资或社会养老保险关系的个人借用资质。
借用其他施工单位的资质承揽工程。
专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外。
劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的。
施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。

二、专业分包资质借用的法律风险

专业分包资质借用存在诸多法律风险：

合同无效风险。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
行政处罚风险。国家严厉打击违法挂靠、转包行为，出借资质的行为属于违法经营，对挂靠出借资质单位及相关人员存在行政处罚的法律风险。《中华人民共和国建筑法》第 66 条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承担用工主体责任风险。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
税务经济风险。管理费可能被没收，还会有因开票涉及的税务经济法律风险。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

三、如何防范专业分包资质借用

为防范专业分包资质借用，可以采取以下措施：

严格审查潜在分包人。在专业工程分包时，一定要对潜在分包人做好尽职调查工作，建议至少应从以下几个方面进行：资质条件、信誉状况、施工能力等。
完善合同条款。在合同文本的选择上，尽量在住建部印发的建设工程施工专业分包合同（示范文本）（GF－2003－0213）的基础上，根据项目具体情况进行相应调整。同时，合同双方应严格审查对方提供的格式合同条款，注意验证和保留对方授权形式与内容。签约前应对具体的核心边界条款及关乎自身权益的条款字斟句酌，对交易形式的完备与合法性进行审查，争取达成公平甚至利于己方的条款。
加强企业印章管理。企业应制定科学严格的企业印章管理及授权制度，妥善保管企业印章、避免签署空白授权文件。建立严格的印章管理制度，防止因印章管理混乱而使公司遭受损失。

四、专业分包资质借用的案例分析

在新疆陆通建筑安装工程有限公司与周瑜房屋租赁合同纠纷申诉、申请民事裁定书中，合同签订后陆通公司即将涉案工程转包给周瑜，周瑜以陆通公司项目经理的身份承包涉案工程，周瑜承包涉案工程施工过程中并不接受陆通公司的内部管理，实际采取独立核算、自负盈亏方式。即使持有建造员证，周瑜作为个人也不具备承包涉案工程的相应资质。

五、专业分包资质借用的处罚措施

对于专业分包资质借用的行为，相关部门会采取一系列处罚措施：

住房和城乡建设部制定了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，对违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为进行认定和查处。
依据《建筑法》第七十八条规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法规定，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的，属于违法行为。