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2024-10-21 09:40:15
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实际施工人是指在建设工程施工合同被认定无效后具体实施工程的建设单位和个人。一般来说，实际施工人应从以下方面把握其资质要求：
不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。
转包合同的承包人。
违法分包合同的承包人。
缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程。
需要注意的是，实际施工人通常是低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等。
认定建筑企业实际施工人的资质，需要综合考虑以下要素：
独立投入相关资金，比如投入或实际承担对于案涉工程的投标保证金、履约保证金、材料费、劳务费、机器设备费用、临水临电的有关费用等。
非建设工程施工合同的签署方，如借用第三方名义或者资质签署合同、进行施工作业等。
对项目部工程款具有独立支配权，如用于材料采购、劳务费用支出等。
可以主张并结算工程款，如主张节点工程款或者依据施工材料要求整体结算等。
实际聘用人员从事工程管理，购买材料、聘请工班、与建设单位、监理单位办理签署文件往来、参加工程例会、参与建设单位组织的开工剪彩竣工验收各类活动等。
在建筑企业实际施工人资质方面，有以下相关法规政策：
“实际施工人”这一概念，后在2016年最高院答复中，明确了实际施工人的定义。
民法典生效时，配套新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (一)》（以下简称《司法解释》）。
司法解释中的实际施工人范围应是确定的，仅指与依《建设工程质量管理条例》认定的转包人或者违法分包人对应的、建设工程发包人与承包人之外的第三人，不应当包括依照法律规定实行“企业内部项目经济责任制承包”（即内部承包）的人。
住房城乡建设部关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》，对资质申请和许可程序等进行了规定。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效等情形之一的，应当认定无效。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，也应当认定无效。
以下是一些关于建筑企业实际施工人资质的案例分析：
在某些案例中，“实际施工人”一般是“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。
最高法院典型案例显示，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。
高新法院发布的典型案例警示借用资质的实际施工人，借用他人资质承揽工程系违法行为，不仅可能受到相应的行政处罚，若出借资质的建筑施工企业不配合，还有可能难以收回工程款。
目前关于不同地区建筑企业实际施工人资质的差异方面，相关信息较为有限。司法实践中，有些地方中标工程的转包和违法分包行为痼疾难医。
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