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2024-10-17 08:54:21
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建筑资质挂靠是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为。常见形式包括：
没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程
有资质的施工单位相互借用资质承揽工程，包括资质等级低的借用资质等级高的单位资质
没有能工总系包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名文系掩工程
建筑资质挂靠存在诸多法律风险，主要包括以下方面：
行政处罚风险：依据《建筑法》第66条和《建设工程质量管理条例》第61条，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款
在政府平台公示，甚至可能被限制市场准入：这会对企业的声誉和未来发展造成严重影响
建设工程项目质量问题引发的法律风险：在工程质量验收不合格的情况下，挂靠双方均存在向业主承担连带赔偿责任的法律风险。如果建设工程经修复后仍然不合格的，业主方没有向被挂靠方支付工程款的义务，相反还可要求被挂靠人返还之前支付的工程款。如果因此造成纠纷的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。根据《建筑法》第六十六条规定，挂靠双方就工程质量问题应向业主承担连带赔偿责任
挂靠双方非法经营所得面临法院判决没收的法律风险：这会导致双方的经济利益受损
民事法律风险：
对挂靠人：挂靠合同无效，挂靠合同中约定的管理费、违约责任或对外责任承担对挂靠人没有约束力
对发包人：对于工程不符合质量标准造成的发包人损失，挂靠人与被挂靠人承担连带责任
对分包或转包承包人：挂靠人以被挂靠人的名义又将工程分包或转包的，被挂靠人对工程款承担连带责任
为了规范建筑工程施工发包与承包活动，有效遏制建筑资质挂靠等违法行为，主要包括：
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，为规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益而制定
住房城乡建设部办公厅、人力资源社会保障部办公厅开展工程建设领域专业技术人员“挂证”等违法违规行为专项治理，严肃查处工程建设领域专业技术人员注册执业资格违规“挂证”现象，维护建筑市场秩序，保障工程质量安全，促进建筑业高质量发展
在处理建筑资质挂靠纠纷时，法院会根据具体情况进行处理，主要有以下几种情形：
借用资质的实际施工人起诉发包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事实的基础上按以下两种情形处理：
发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议的，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第四百九十条规定处理，实际施工人可直接向发包人主张权利。人民法院应追加被挂靠人为第三人
发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人
工程建设中，挂靠行为的实质在于借用他人资质，应该结合合同的签订情况、项目经营情况、财务支配情况等进行实质审查
挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款
为了预防建筑资质挂靠，可以采取以下措施：
对出借资质、资质造假继而围标串标的依法严肃追究责任，若因此造成工程质量问题损害人身财产权益的应追究刑事责任
对挂靠单位进行事前风险控制，需要企业提供基本的业务信息，并对其信用状况进行调查，并向其提出履约保证
采用内部承包方式，对于被挂靠单位来说，最基本的方法就是不采用挂靠的形式来进行施工，而采用合同形式，这是法律所允许的，可以把挂靠项目变成自己的项目
采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式，这种模式其实就是将挂靠施工合同分成两类：一是由被挂靠单位负责采购的建材，由挂靠单位负责采购；二是将施工服务依法外包，委托具有劳务资格的中介机构
加强财务管理，为了确保工程资金专款专用，有效地防止劳资纠纷和材料款纠纷，对项目部公章的使用进行严格的控制
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