挂靠办资质违法吗

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2024-10-15 08:50:43
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内容摘要：一、挂靠办资质是否违法：挂靠办资质是违法的。法律依据：- 《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，承包建筑工程的单位应当持有依...

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一、挂靠办资质是否违法

：挂靠办资质是违法的。

法律依据：

- 《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
- 《招投标法》也明确了以他人名义投标的，或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，需要承担赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

二、挂靠办资质的法律规定

相关法律规定：

- 《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
- 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”施工合同应认定为无效。

三、挂靠办资质违法案例

案例一：8时5分许，安远县江西喜多橙农产品有限公司年初加工脐橙万吨项目A2果品车间在钢结构安装过程中发生坍塌，造成4人死亡、4人受伤，直接经济损失986万元。施工单位允许他人使用本企业的资质证书、营业执照，实际承包人挂靠在施工单位。最终，挂靠人和被挂靠人都被追刑责。

案例二：昭化路148号①幢厂房局部坍塌，造成12名作业人员死亡、10名作业人员重伤、2名管理人员和1名作业人员轻伤。施工单位超资质承揽工程，违规允许个人挂靠，安排人员挂名项目经理，对承包项目未实施实际管理。最终，施工单位的实际控制人（被挂靠人）和施工现场负责人（挂靠人）均因重大责任事故罪被判刑。

四、相关部门对挂靠办资质的处罚措施

处罚措施：

- 建筑施工企业出借资质证书的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
- 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

五、如何认定挂靠办资质的违法行为

认定标准：

- 审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于挂靠：
    - 挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的。
    - 挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。
    - 挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。被挂靠人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的。
    - 被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的。
    - 施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行采购、租赁，或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的。
    - 法律、行政法规规定的其他挂靠情形。

补充信息：

建筑工程内部承包与挂靠的区别：
- 合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的。
- 发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的。
- 承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的。
- 施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的。
- 承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的。
- 承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。
挂靠的法律特征：
- 它是一种借用行为。挂靠经营实际上是一种借用关系，这种借用关系并非一般意义上的单纯的物的借用关系，其内容是多种多样的，有的是借用资质、证照、经营权，有的是借用被挂靠人的信誉等等。
- 它是一种独立核算行为。挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，这表明，就于被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方地位平等。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，对经营活动能够独立核算，独自组织实施，是盈亏的终结承受者。
- 挂靠方要交纳一定的费用。因为是借用被挂靠方的资质、信誉等并对外以被挂靠方名义从事经营活动，挂靠方通常要以管理费、保证金的形式向其交纳一些费用。
- 挂靠多数是一种临时性行为。挂靠作为一种借用行为，这种性质决定了其暂时性，实践中往往是挂靠方在实施某项经营活动中才挂靠到另外一方，一旦工作完成，这种关系就不再存在。