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2024-10-15 08:49:43
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外借资质施工，通常也被称为“挂靠”，是指没有资质或者资质不足的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义承揽工程的行为。《建筑法》明令禁止借用资质承揽工程的违法行为。《最高院司法解释》明确规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
各地高院对于“挂靠”行为的认定规定不尽相同。例如，《北京高院解答》规定了几种应认定为“挂靠”的情形：不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市118号)，从建设行政主管部门的角度对如何具体认定“挂靠”行为作出了规定。例如，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的；专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；法律法规规定的其他挂靠行为。
外借资质施工存在诸多风险和严重后果。
法律责任风险：借/出借资质均属于违法行为。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。住建部发布的《住房和城乡建设部工程建设行政处罚裁量基准》其中对处罚标准进行了明确。
承担合同风险：出借资质企业面临承担建设工程施工合同内的风险。虽然挂靠协议中约定了施工合同风险及一切责任全由挂靠单位承担，但由于施工合同是以被挂靠企业的名义签订的，一旦挂靠单位出现合同违约，如工程质量问题、工期延误问题等，
债务纠纷风险：出借资质企业面临承担实际施工人所拖欠人工费、材料款和机械设备租赁费的风险。对于挂靠单位签订的各类合同，由于构成职务行为或者代理关系，一旦形成债务关系，法院通常判决由被挂靠单位直接承担责任。
发包方主张风险：一旦发包方得知工程不是承包人实际施工，而工程实际施工人没有资质，或者资质不符，可以立即主张多种权利，如请求法院按照实际施工人的资质取费，结算工程款；如果实际施工人没有资质，发包方可以请求仅支付工程价款的直接费；如果合同中约定了非法转包、违法分包的违约责任，发包方可以依约主张权利。
行政处罚风险：建设行政主管部门还可以对出借资质的企业进行罚款，降低直至取消资质的行政处罚。同时，挂靠协议中约定的挂靠费，依法应当罚没。
以下是几个具体的案例：
案例一：借资质承揽工程，获利部分被没收。李某借用他人施工资质与某市实验小学签订了一份《工程施工合同》，工程验收合格后，该校以李某借用他人资质违法施工为由拒绝支付报酬，双方协商未果引起诉讼。法院经审理认为，双方签订的合同虽然无效，但工程经验收合格，被告某市实验小学应当依照合同的约定向原告李某支付工程款，但李某获利的部分应予以没收。
案例二：允许他人违法挂靠，承担重大事故责任。孔某明知自己的公司不具有冷却塔维修的施工资质，仍允许同样没资质的老朋友张某挂靠，并允许张某以该公司名义，承揽位于某市某甲医院门诊楼空调系统冷却塔维修工程。结果，张某在上述工程施工过程中，未采取任何安全防护措施，在医院门诊楼屋面距地面25米高处违规作业时，身体失衡，坠落地面，经抢救无效死亡。法院审理认为，孔某虽然未参与现场施工，但是由于死者违法挂靠，属于在作业过程中，违反有关安全管理的规定，导致一人死亡的重大伤亡事故发生，其行为已构成重大责任事故罪。最终，以被告人孔某犯重大责任事故罪，判处其拘役六个月。
案例三：出借资质虽无偿，出事照样逃不了。某市政工程公司应无装修资质的施工人员请求，以该市政公司名 被装修单位辉煌公司签订了装修合同并出具了发票，却不料在装修过程中发生事故，造成装修工朱某右眼受伤致八级伤残而引发纠纷。法院对这起提供劳务者受害责任纠纷案判决被告辉煌公司与市政公司对原告朱某损失各承担10%的赔偿责任，各赔偿原告朱某经济损失 万余元。
为防控外借资质施工带来的风险，建议从以下方面着手：
严格选人：对挂靠人（实际施工人）的资信进行审查，尽量选择信誉好、实力强、有良好合作经历的挂靠人作为内部承包人。
加强合同管理：签订详细、合法、有效的合同，明确双方的权利和义务，特别是在责任承担方面进行明确约定。尽管挂靠相关合同可能无效，但内部约定在一定程度上有助于后续的责任追偿。
强化日常监管：对挂靠项目进行全过程的监督和管理，包括施工质量、进度、安全等方面，及时发现和纠正问题。
提高法律意识：建筑企业要充分了解出借资质的法律风险，避免因追求短期利益而陷入法律困境。
在江西省高级人民法院民事裁定书(2020)赣民申1737号案例中，再审申请人李xx因与被申请人WL建设集团有限公司的建设工程施工合同纠纷申请再审。本案会理县DHZ水库枢纽工程E标段工程实际系由李xx借用WL公司资质组织施工。李xx作为工程实际施工人，是该工程的施工管理者、组织者、资金投入者、工程款获益者。尽管《工程目标管理责任书》有关于WL公司有权对工程进行质量管控的约定，但该约定是为监督李xx的施工质量赋予WL公司的合同权利，不会减少、免除或转移李xx作为实际施工人的施工责任。李xx在施工人员均为无证人员的情况下组织施工，WL公司未派出相应管控人员并非李xx可以违法组织施工的理由。在已经生效的LS仲裁委员会凉仲裁字第17号裁决已经认定工程质量事故造成的损失应该由李xx作为实际施工人承担主要责任的情况下，李xx以WL公司出借资质和存在过错为由要求WL公司承担责任，既无依据亦有悖诚信，二审未支持李xx的该项请求并无不妥，适用法律并无错误。
为加强对外借资质施工行为的监管，采取了以下措施：
完善法律法规：出台相关法律法规，明确外借资质施工的定义、认定标准和处罚措施，如《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
加强执法力度：建设行政主管部门依据相关法律法规，对存在外借资质施工行为的企业进行严格查处，将施工单位的违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。
创新监管方式：全面推行“双随机、一公开”监管方式和“互联网+监管”模式，强化工程建设各方主体责任落实，加大对转包、违法分包、资质挂靠等违法违规行为查处力度，强化事后责任追究。
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