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2024-10-14 09:19:14
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借用工程资质是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为。《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中都被明确禁止，并规定了相应的法律责任。由于法律法规对借用资质行为的具体认定标准并未明确，导致在实际审判中常常出现意见分歧。以下是根据现有法律规定和司法实践，对借用工程资质行为的认定要点进行详细分析。
需要考察实际施工人是否为独立核算的经济实体。如果实际施工人是独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用均由实际施工人直接支付，则可以认定实际施工人存在借用资质现象。反之，如果实际施工人并非独立核算的经济实体，工程所需的各项费用是由名义承包人直接支付的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
需要考虑实际施工人是否为施工机械设备的所有人或租借人。通常情况下，具有资质的建筑施工企业都会拥有一定数量的施工机械设备。而借用资质的实际施工人所需的施工机械设备，除部分自有外，大多是临时租赁或借用的。如果建筑工程的施工机械设备归实际施工人所有，或者是由实际施工人从别处租赁或借用的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象。反之，如果施工机械设备归名义承包人所有，或者是由名义承包人从别处租赁或借用的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
需要分析实际施工人是否与建筑工人形成雇佣关系。如果实际施工人与建筑工人之间形成了雇佣关系，工人的施工活动受实际施工人的监督和管理，工人的工资待遇由实际施工人发放和给予，则可以认定实际施工人存在借用资质现象。反之，如果实际施工人未与建筑工人之间形成雇佣关系，工人的施工活动不受实际施工人而受名义承包人的监督和管理，工人的工资待遇不由实际施工人而由名义承包人发放和给予，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
还需要考虑实际施工人是否为名义承包人的内部常设机构。任何建设工程都是通过“项目部”这一机构来完成的。如果这些“项目部”并非名义承包人的内部常设机构，而是在承揽工程后聘用项目经理临时组建的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象。反之，如果这些“项目部”是名义承包人的内部常设机构，并且这些机构已在工商管理部门依法进行了登记，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
进一步地，需要分析实际施工人是否为工程利润的获得者。如果实际施工人在工程竣工后获得了相应的工程利润，则可以认定实际施工人存在借用资质现象。反之，如果实际施工人在工程竣工后并未获得相应的工程利润，工程利润是由名义承包人赚取的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
需要考虑实际施工人是否向名义承包人交纳管理费。名义承包人向实际施工人出借资质并非无偿的，而是要向实际施工人收取一定数量的管理费。如果实际施工人已向名义承包人交纳过一定数量的管理费，或者实际施工人存在拖欠名义承包人管理费的情况，则可以认定实际施工人存在借用资质现象。反之，如果实际施工人没有向名义承包人交纳过管理费，而且也不存在拖欠管理费的情况，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
判断和认定实际施工人在承揽工程时是否存在借用资质行为，应从其是否为独立核算的经济实体、是否为施工机械设备的所有人或租借人、是否与建筑工人形成了雇佣关系、是否为名义承包人的内部常设机构、是否为工程利润的获得者、是否向名义承包人交纳管理费等六个方面进行综合分析认定。不能片面、轻率地从表面上作出认定与否的判断。在实际操作中，应当严格按照相关法律法规和司法解释的规定，结合具体案件情况，进行全面、细致的审查和分析，以确保正确判定借用资质承揽工程的行为。
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