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2024-10-10 10:31:30
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建筑施工企业借用资质，是指没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。借用资质，即通常所称的“挂靠”。《建筑法》明令禁止借用资质承揽工程的违法行为。
具体表现形式包括：
没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程。
有资质的施工单位相互借用资质承揽工程，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用。
借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系等。
常见情形包括：挂靠、联营、内部假承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。
建筑施工企业借用资质面临着诸多法律风险：
民事法律责任风险：
借用资质签订的施工合同无效。如给发包方造成经济损失，应由被借用的出借人承担。
工程质量是终身责任制，对于因出借资质造成的建设工程质量不合格等损失，发包人请求出借方与借用方承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
行政法律责任风险：
刑事法律责任风险：在一些严重的工程质量事故中，可能涉及刑事追责。
以下是一些关于建筑施工企业借用资质的案例：
最高院四巡案例：当事人借用资质承揽工程的，合同无效，但建设工程验收合格的，不影响实际施工人主张相应施工价款。
在福建高院的一个案例中，挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。
为防范建筑施工企业借用资质，可以采取以下措施：
要求借用人提供必要的担保。
加强合同管理，监督借用人以出借人的名义与建设单位签订的承包合同的履行，工程施工过程中借用人需要使用出借人名义与他人签订合同的，必须经过出借人的审批。
加强施工现场监管，确保工程质量和施工安全，保证工期，防止出现事故和施工违约行为。
加强财务监督管理。要求借用人每月报一次工程进度及债务情况，并派人员到现场核对大宗建材和机械设备的购买和保管、使用、付款等情况，发现问题及时纠正。
出借人协助提供的财务专用章、项目部公章应当由出借人保管，借用人需使用的，应当提出申请，盖章的文件应当报出借人备案。
住房和城乡建设部出台了《建筑业企业资质管理规定》，对建筑业企业资质进行管理和监督。
完善了动态核查机制，要求各级主管部门完善信息化监管手段，加大对企业注册人员等动态核查力度，对不满足资质标准要求的企业，由负责核查的主管部门在全国建筑市场监管公共服务平台上标注企业资质异常，并限期整改。
企业申请建筑业企业资质应按照规定的程序提出申请，包括取得工商行政管理部门颁发的公司法人《营业执照》等。
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