企业挂靠资质违法吗

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2024-10-10 10:29:59
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内容摘要：企业挂靠资质的定义企业挂靠资质，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用...

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企业挂靠资质的定义

企业挂靠资质，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。最高人民法院在制订相关司法解释时，将其表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。例如，一些没有施工资质的个人或企业，通过与有资质的施工企业达成协议，以该企业的名义去承接工程项目，这就属于企业挂靠资质的行为。

企业挂靠资质的常见形式

企业挂靠资质主要有以下几种常见形式：

挂靠人为法人，自身有资质，但达不到与建设项目所需资质的要求，于是挂靠高资质等级的施工企业，并以被挂靠企业的名义与发包人签订施工合同，然后直接组织施工。
挂靠人为自然人，不具备建设工程施工资格，挂靠一符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。这种挂靠有两种方式：一种是挂靠人有建造师执业资格，在施工合同中明确为项目施工负责人；另一种是挂靠人没有建造师执业资格，由被挂靠企业派出挂名项目负责人，施工时该项目负责人根本不出场，这种资质挂靠的方法更具隐蔽性。
1个法人或个人同时挂靠多个单位参与1个项目的投标，增加中标的机会，对其他投标人来说明显有失公平性，扰乱了建筑交易市场秩序，甚至串通其他投标人，用围标的方式抬高中标价。
无相应资质的企业或个人与具有资质的施工企业签订内部承包协议，或进行名义上的联合经营，以有资质的企业名义开展投标经营活动，这种挂靠方式更具有隐蔽性。比如，在某个大型建筑项目的投标中，可能会出现一个自然人同时挂靠多家施工企业参与投标，以提高其中标的概率。

企业挂靠资质相关法律法规

《中华人民共和国建筑法》明确禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。对违规行为，行政机关应当责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
《招标投标法》规定，投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
《中华人民共和国企业所得税法》也对挂靠行为进行了明确的规定，企业挂靠他人资质进行经营活动，可能面临企业所得税的巨额罚款。

例如，某建筑企业出借资质证书给其他单位承揽工程，被行政机关责令改正，没收违法所得，并处罚款。

企业挂靠资质违法案例及处罚

以下是一些企业挂靠资质的违法案例及相应处罚：

蓝天公司与吴某签订《联营合同》，约定共同创办“蓝天公司无锡分公司”，但该合同因涉及挂靠行为被认定为无效。
某建筑施工企业出借资质证书，被责令改正，没收违法所得，并处罚款，情节严重的还可能被吊销资质证书。

例如，在上述蓝天公司与吴某的案例中，法院认定双方签订的《联营合同》系无效合同，因为挂靠行为严重违反诚实信用原则。

如何判断企业挂靠资质是否违法

审判实践中，可以结合以下情形综合认定是否属于挂靠资质违法行为：

挂靠人通常以被挂靠人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系。
挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系。
挂靠人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，被挂靠人只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。
被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系。
施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由被挂靠人进行采购、租赁，或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明。
法律、行政法规规定的其他挂靠情形。

例如，如果在一个工程项目中，挂靠人自行组织施工和管理，被挂靠企业仅收取管理费而不承担任何实际责任，这种情况很可能被认定为挂靠资质违法行为。