建筑工程承包借用资质协议

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2024-10-09 08:47:58

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内容摘要：一、建筑工程承包借用资质协议的定法律规定建筑工程承包借用资质协议，是指没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，...

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一、建筑工程承包借用资质协议的定法律规定

建筑工程承包借用资质协议，是指没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，名义上的工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项又规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”

二、建筑工程承包借用资质协议的风险与后果

合同无效：借用资质签订的建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。
承担连带赔偿责任：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
管理费不受保护：转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。
实际施工人风险：在挂靠合同内部，被挂靠人仅收取固定比例挂靠费，从发包人处承揽工程的最终风险、收益均归属挂靠人。此种收益，包括以被挂靠人名义从发包人处取得的工程款，故挂靠人有权要求被挂靠人将其从发包人处收到的工程款转付挂靠人；此种风险，亦包括无法从发包人处取得工程款的风险，故在发包人未支付工程款的情况下，挂靠人无权依据挂靠合同，向被挂靠人主张工程折价款。

三、建筑工程承包借用资质协议的案例分析

最高院案例中，余某、孟某借用资质签分包协议无效，但为实际施工人。付某、谭某、姚某三人合伙经营工程，应对债务承担连带责任。七冶某公司非合同当事人，不担责。法院认定尚欠工程款无误，双某公司应承担相应责任。
最高院四巡案例表明，当事人借用资质承揽工程的，合同无效，但建设工程验收合格的，不影响实际施工人主张相应施工价款。
在福建高院的典型案例中，挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。

四、如何避免建筑工程承包借用资质协议的纠纷

发包人应谨慎审查承包方资质，确保其具备相应的施工能力和资质条件。
施工企业应严格遵守法律法规，不参与出借资质的行为。
实际施工人应通过合法途径获取资质，避免借用他人资质承揽工程。
建立健全建筑市场监管机制，加强对建筑工程承包活动的监督和管理。
完善合同条款，明确各方权利义务，避免因合同约定不明导致纠纷。

五、建筑工程承包借用资质协议的法律效力认定

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
- 承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。
- 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
挂靠施工情形下，发包人善意是建设工程施工合同有效的前提条件。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为。转包行为违反法律强制性规定，属无效合同。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。其中，发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，依照《民法总则》第146条第1款（《民法典》第146条）规定，该合同无效。发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，因违反法律的强制性规定而无效。