公司外借施工资质

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2024-10-08 15:00:34
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内容摘要：公司外借施工资质的法律风险公司外借施工资质存在诸多法律风险。如《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问...

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公司外借施工资质的法律风险

公司外借施工资质存在诸多法律风险。如《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《建筑工程质量管理条例》等，借用资质属于法律、法规、规章禁止的行为。

对于挂靠人与被挂靠企业签订的合作协议、分包协议、承包协议等形式的合同都认定为无效；对于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力，只要有证据证明无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。

被挂靠企业必然面临以下法律风险：

施工合同无效，无法行使工程价款优先受偿权，工程价款回收无保障。
对工程质量、工期等向发包方承担责任。
对挂靠人拖欠第三人材料款或雇佣人员工资承担责任。
对实际施工人在挂靠人欠付工程价款范围内承担责任。
面临行政处罚，被降低资质等级或吊销资质证书，没收管理费。

公司外借施工资质的常见案例

以下是一些公司外借施工资质的常见案例：

案例一：某商品住宅工程建筑面积 96953 平方米，由 A 开发公司开发，施工总承包单位为 B 工程公司。B 公司授权委托的第五分公司经理承认，乙以交 %管理费的名义承揽该工程，B 公司未与乙签订劳务合同，未帮其缴纳社保。当地住房城乡建设主管部门责令 B 公司改正出借资质行为，并处以罚款。

案例二：实际施工人姚某借用承德市某建筑公司资质承包项目，自 2015 年始，姚某多次向蔡某借款，所有借款合同皆未盖有建筑公司公章或者项目部章。蔡某将姚某及建筑公司诉至人民法院，要求共同偿还借款。建筑公司委托律师进行答辩，主张不承担还款责任。

案例三：申颐公司明知马殿臣系借用亚星公司资质承建案涉工程。在施工过程中，马殿臣足额垫资，独自承担经营风险，系实际施工人，故马殿臣主张自己的权利符合法律规定。

案例四：展辉哈密分公司明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借他人，仍允许丁效彦借用其资质，并向丁效彦出具授权委托书。丁效彦虽以自己的名义与吕坤签订施工合同，但吕坤根据合同内容有理由相信丁效彦签订施工合同系代表展辉哈密分公司，展辉哈密分公司在施工合同签订中存在明显过错，应承担相应的补充责任。

如何防范公司外借施工资质的风险

被挂靠企业可从以下方面控制法律风险：

理清承包合同关系，切实将工程挂靠纳入企业内部承包体系，通过建立劳动合同关系，把外来人员纳入“本单位人员”，解决资质与资本结合的合法性问题，强化施工管理特别是质量管理，从根本上解决“管理缺位”的问题。
整合企业组织结构，将确有实力且讲诚信的资本或项目的所有人纳入旗下，组建分公司，按照企业内部制度实施管理，以强化管理、控制风险。
在施工承包合同中约定：所有工程款必须进入施工企业指定账号，否则，视为发包人履行合同不符合合同约定。
加强财务监控，确保工程款不被挪作他用。
加强对承包人的授权管理和项目印章管理，限制直至禁止私自以项目部的名义对外签订合同。
设定担保，为预防承包人无力或拒不承担亏损责任，企业可要求承包人选择下列形式的一种或几种，向企业提供担保：
- 以自有或第三人资产设定抵押。
- 找有实力的第三人提供保证。
- 向企业缴纳履约保证金。
- 银行出具保函。
保留合同解除权，企业依合同主动行使解除权，控制风险和损失进一步扩大。

公司外借施工资质的监管措施

建筑企业外借自用资质前需要将资质信息及时更新，并自查资质信息，确保准确无误。
建筑企业需要签订相关的资质外借协议，明确资质出租的标准和要求，明确荷载、收费等要求，并收取借用方一定比例的保证金。
建筑企业需要建立依法依规的建设重点工程安全监管体系，及时协助借用方进行安全监管工作，遇到安全问题需要及时报告并采取措施。
建筑企业需要建立档案管理制度，完善档案资料的整理和管理，并于合同履行期结束后及时归还相关资质。
建筑企业需要制定完善的管理制度，建立健全的建筑施工安全监理体系，通过强制标准化、落实安全管控保障才能持续推进。
建筑企业在资质外借过程中发生违规的行为，责任和处罚将依法予以处理。包括未经借用方允许，私自借用、出租资质，或者利用关系、职权等方式获取资质借出业务费用的，将根据情节轻重进行行政处罚；借用方未采用实际合同约定的资质，而是以他人资质进行施工，造成严重后果的，借用方承担责任；资质外借事项发生重大质量问题的，建筑企业承担连带责任，并将被停止向外借资质；建筑企业未正确履行初始设定的义务或者未及时更新资质信息，或者其他违规行为的，将面临行政处罚。

公司外借施工资质的行业现状

目前，公司外借施工资质的现象较为普遍，这是一种严重的违法行为，扰乱了建筑市场秩序。

从行业现状来看，挂靠双方为了各自利益的需要，促成了挂靠关系的形成。被挂靠的一方，出借自己的资质、业绩等无形资产，获得管理费，扩大知名度，积累工作业绩。而挂靠单位或个人则无需花费力气获得资质，通过招投标形式承揽工程项目，获得利润。

这种行为存在诸多问题：

法律法规立法缺失，执法困难、不力，建筑法律不规范、不完善，存在诸多缺陷和不足，立法修改和完善远远落后于建筑市场的现实需要。
招标过程不能依法招标或流于形式，监督空缺，暗箱操作，招投标单位私下违法串通，评标办法制订漏洞大、有效证件把关不严，投标人串标或者围标，是滋生施工挂靠的土壤。
被挂靠企业对挂靠带来法律责任和巨大风险缺乏认识，对挂靠者来者不拒。被挂靠企业在取得利益的同时也承担着巨大的法律责任和连带赔偿责任。
建设工程施工挂靠或借用资质不但是严重的违法行为而且极易造成恶性循环，使资质低的企业永远不可能创造自己的工作业绩，因挂靠获得的业绩也只能成为他人的嫁衣，资质升级机会更加困难，甚至永远没有资质升级的机会。