泸州建筑施工资质挂靠,建筑施工允许挂靠吗

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2024-10-07 09:17:01
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内容摘要：泸州建筑施工资质挂靠的定风险建筑施工资质挂靠是指单位或个人借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，或者资质等级较低的单位借...

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泸州建筑施工资质挂靠的定风险

建筑施工资质挂靠是指单位或个人借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，或者资质等级较低的单位借用资质等级较高的单位的资质承包超越本单位资质范围的工程的行为，或者只有专业分包资质的单位借用施工总包单位的总包资质。在泸州，建筑施工资质挂靠存在诸多风险：

工程质量风险：根据相关法律规定，如果建设工程经修复后仍然不合格，业主方没有向被挂靠方支付工程款的义务，相反还可要求被挂靠人返还之前支付的工程款。
法律责任风险：挂靠双方就工程质量问题应向业主承担连带赔偿责任。
经营所得风险：挂靠双方非法经营所得面临法院判决没收的法律风险。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。
信用风险：违法挂靠行为和处罚结果计入单位信用档案，同时县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。有的省市会根据公示结果，限制市场准入。

泸州建筑施工资质挂靠的常见案例

在泸州及其他地区，建筑施工资质挂靠的案例时有发生。例如，高新法院发布的2019-2021年度建设工程合同纠纷十大典型案例中，警示了借用资质的实际施工人，借用他人资质承揽工程系违法行为，不仅可能受到相应的行政处罚，若出借资质的建筑施工企业不配合，还有可能难以收回工程款。另外，在一些案例中，如张雄明与协胜公司、恒兴公司的纠纷，涉及到挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题。在该案中，法院从挂靠合同“借用资质”的合同目的入手，区分“挂靠”与“转包”法律关系，认定挂靠人与被挂靠人之间仅有“借用资质”的合意而无“缔结施工合同”的合意，故挂靠人无权向被挂靠人主张工程折价款。

泸州建筑施工资质挂靠的法律规定

在法律层面，对于泸州建筑施工资质挂靠有着明确的规定。

发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，依照相关法律规定，该合同无效。
由挂靠人和被挂靠人对第三人承担连带责任已被司法实践所接受，依据是《建筑法》第六十六条和最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条和江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条的精神。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款明确禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
借用资质 (挂靠)的实际施工人不能依据《建工解释 (一)》第43条规定主张权利，但可依据民法典规定直接向发包方主张权利。
根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。同时，被挂靠方与挂靠方双方均可能面临刑事处罚。

如何识别泸州建筑施工资质挂靠

识别泸州建筑施工资质挂靠可以从以下几个方面入手：

依据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为属于挂靠，包括参与投标、订立合同、办理有关手续等。
《北京高院解答》规定，具有不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义承揽工程等情形的，应当认定为“挂靠”行为。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动、人事关系等。
实务中，挂靠法律关系的认定应重点审查投标保证金的缴纳主体和资金；实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同；实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商；实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等；是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为等，以此来确定法律关系的性质是否为挂靠。以下情况一般认定为挂靠：假借内部承包名义，但没有人员聘用合同、没有缴纳社保、没有工资发放记录，办公场所是各自独立的；挂靠协议签订后，挂靠人再以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同的，在没有挂靠协议的情况下，挂靠人以被挂靠人代理人的身份签订合同的；工程款直接流向挂靠人，被挂靠人仅收取管理费，无实质参与工程管理，各自财务独立的。

泸州建筑施工资质挂靠的整治措施

为整治泸州建筑施工资质挂靠的行为，采取了以下措施：

完善建筑企业资质相关的制度，加强对建筑企业资质的审批和管理，严格审查企业的资质条件和业绩，防止不符合条件的企业通过挂靠等方式获取资质。
泸州市住建局成立系统治理领导小组，对照业务权限范围和社会反映的突出问题，深入开展自查自纠。同时，通过信访举报、上门走访、专题座谈等形式，发动群众查找问题，了解企业在申办资质过程中的难点痛点，征求对审批工作的意见和建议。
继续通过开展扫黑除恶专项斗争、建筑市场违法违规行为两年治理等专项行动，加大对出借挂靠资质、挂证、转分包等行为的专项治理力度。
住房和城乡建设部制定了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益。
制定建筑施工转包违法分包资质挂靠等违法行为专项整治行动方案，进一步加大监督执法力度，有效遏制建筑施工违法发包、转包、违法分包以及资质挂靠等违法行为，以各企业为重点，推进企业自律，进一步健全监管长效机制，维护建筑市场秩序，规范建筑市场行为。