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2024-10-07 09:16:15
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一、挂靠建筑资质的法律概念与认定标准
挂靠建筑资质是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。在实务中，挂靠法律关系的认定通常会重点审查多个方面，包括投标保证金的缴纳主体和资金、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人是否与发包人就合同事宜直接磋商、实际施工人是否全程参与投标、保证金的支付、合同的订立、实际施工等，以及是否以劳务分包形式来掩盖挂靠行为等。以下情况一般会被认定为挂靠：
假借内部承包名义，但没有人员聘用合同、没有缴纳社保、没有工资发放记录，办公场所是各自独立的。
挂靠协议签订后，挂靠人再以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同的；在没有挂靠协议的情况下，挂靠人以被挂靠人代理人的身份签订合同的。
工程款直接流向挂靠人，被挂靠人仅收取管理费，无实质参与工程管理，各自财务独立的。
二、相关法律法规对挂靠的规定
《民法典》规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。新建工司法解释规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
一、福建高院案例
在福建高院的一个案例中，张民生（受张雄明委托）代表协胜公司与恒兴公司签订《建设工程施工合同》，之后张民生（受张雄明委托）与协胜公司签订合同，约定由张雄明组织施工，并承担最终盈亏，协胜公司收取管理费并进行相应管理。后因工程施工终止，张雄明诉至法院请求协胜公司、恒兴公司支付工程款。法院认为，张雄明与协胜公司之间系“借用资质”的挂靠关系，该挂靠合同无效。因无证据证明恒兴公司对该“挂靠关系”明知，故恒兴公司的施工合同的相对人仍是协胜公司，该施工合同有效。协胜公司从恒兴公司处取得的案涉工程款尚有部分未转付张雄明，判令协胜公司在扣除管理费及约定代缴的税费后，将剩余工程款转付张雄明。恒兴公司的不当行为使得施工合同未能履行完毕，在协胜公司同意的情况下，判令恒兴公司就未向协胜公司支付的工程款中应归属张雄明的部分，直接向张雄明支付。
二、其他案例
由挂靠人和被挂靠人对第三人承担连带责任已被司法实践所接受，依据是《建筑法》第六十六条和最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条和江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条的规定。
一、挂靠的认定标准
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条之规定，可以从借用资质、人事关系、人资物力等几个方面判断是否属于挂靠。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：
二、挂靠情形下的建设工程施工合同的效力问题
《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。挂靠情形下建设工程施工合同依法认定为无效。
一、合同效力
无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程，在合同效力的认定上，应区分内部关系和外部关系。在挂靠人与被挂靠人的内部关系中，因挂靠人无资质，挂靠人与被挂靠人之间签订的合同违反法律的禁止性规定无效。
二、其他法律后果
签订的施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条有明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。
被挂靠企业对建设工程质量承担连带责任、吊销资质证书。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
被挂靠方与挂靠方双方均可能面临刑事处罚。根据《中华人民共和国行政许可法》第八十条、第八十一条的规定，被许可人涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的、超越行政许可范围进行活动的、未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关依法给予行政处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。
一、国外建筑资质管理模式
日本：日本对承包商采用许可制度，将建筑业分为28个小类，企业每进入一个行业分类，都需获得该行业分类的许可证。许可证分为普通许可证和特殊许可证，获得许可证必须有经营管理负责人、全职工程师、良好的信用记录和真实的财务状况等条件。承包商许可证的有效期为5年。
美国：美国各州对承包商分类不同，多数州要求承包商在许可证允许的业务范围内开展建筑活动。办理建筑工程许可证的条件包括个人的学历与工作经验证明、企业的保险等。多数州对建筑公司不实行分级资质管理，依靠保险公司对不同档次的建筑公司所提供保险金额不同，进行市场调节。
新加坡：新加坡目前有承包商注册体系和许可执照体系。注册体系对承包商进行分类分级管理，许可制度包括总承包许可证和专业承包许可证，获得许可证必须满足经营管理负责人、技术总监和实收资本等方面的要求。
二、
1984年，如今仍停留在分级分类的资质管理阶段。资质成为建筑市场的“入场券”，关系到企业在建筑市场中的竞争地位与能力，直接影响企业的生存与发展。这种管理模式在一定程度上限制了市场的自由竞争，增加了企业的运营成本，也可能导致一些企业为了获取资质而采取不正当手段。
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