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2024-10-07 09:13:51
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借工程资质协议的法律认定
《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”
由于上述法律及司法解释均没有对借用资质的行为作出明确、具体的规定，以致审判人员在审理相关案件时经常发生意见分歧。但一般来说，对于借用资质承揽工程的行为，应当从以下几个方面加以判断和认定：
实际施工人是否为独立核算的经济实体。如果实际施工人为独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用均由实际施工人直接支付，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人并非独立核算的经济实体，工程所需的材料费、设备费、人工费等费用不是由实际施工人直接支付，而是由名义承包人直接支付，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否为施工机械设备的所有人或租借人。通常情况下，具有资质的建筑施工企业都会拥有一定数量的施工机械设备；借用资质的实际施工人所需的施工机械设备除部分自有外，大多是临时租赁、借用的。如果建筑工程的施工机械设备归实际施工人所有，或者是由实际施工人从别处租赁、借用的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果建筑工程的施工机械设备归名义承包人所有，或者是由名义承包人从别处租赁、借用的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否与建筑工人形成雇佣关系。如果实际施工人与建筑工人之间形成了雇佣关系，工人的施工活动受实际施工人的监督和管理，工人的工资待遇由实际施工人发放和给予，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人未与建筑工人之间形成雇佣关系，工人的施工活动不受实际施工人而受名义承包人的监督和管理，工人的工资待遇不由实际施工人而由名义承包人发放和给予，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否为名义承包人的内部常设机构。如果这些“项目部”并非名义承包人的内部常设机构，而是在承揽工程后聘用项目经理临时组建的，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果这些“项目部”是名义承包人的内部常设机构，且这些机构已在工商管理部门依法进行了登记，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否为工程利润的获得者。如果实际施工人在工程竣工后获得了相应的工程利润，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人在工程竣工后并未获得相应的工程利润，工程利润是由名义承包人赚取的，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
实际施工人是否向名义承包人交纳管理费。如果实际施工人已向名义承包人交纳过一定数量的管理费，或者实际施工人存在拖欠名义承包人管理费的情况，则可以认定实际施工人存在借用资质现象；如果实际施工人没有向名义承包人交纳过管理费，而且也不存在拖欠管理费的情况，则不能认定实际施工人存在借用资质行为。
出借施工资质的风险
出借施工资质存在多重风险，包括但不限于以下方面：
民事法律责任风险：
借用资质签订的施工合同无效，如给发包方造成经济损失，应由被借用的出借人承担。
对工程质量承担连带责任，一旦工程出现质量问题，发包人可能要求公司与实际施工的企业承担连带赔偿责任。
对工程所负债务担责，实际施工人往往会以被借用企业的名义对外签订各类合同，产生债务纠纷时，法院将判决被借用企业承担给付责任。
对劳动用工风险和担责，被借用企业要承担用人单位应承担的责任。
税务经济风险管理费可能被没收，还会有因开票涉及的税务经济法律风险，被借用企业的“非法所得”即收取的管理费可能被收缴。
实际施工人与发包方互相勾结，损害出借资质的挂靠方利益。
行政法律责任风险：
国家严厉打击违法挂靠、转包行为，出借资质的行为属于违法经营，对挂靠出借资质单位及相关人员行政处罚的法律风险。建设行政主管部门还可依据相关规定将施工单位的违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示；被借用企业将面临建设主管部门行政处罚的法律风险。另外，出借资质过程中涉及开具发票的问题，或引发税务部门行政处罚的风险；出借资质违反安全管理规定降低工程质量标准，或引发安全生产行政主管部门的行政处罚。
刑事法律责任风险：
施工单位出借资质情况严重可能触犯工程重大安全事故罪、重大安全事故罪、虚开增值税专用发票罪，单位和责任人将承担刑事责任。
风险防范建议
为保障总包单位的合法权益，以免受民事、行政、刑事法律责任和处罚，建议努力避免转包、违法分包及挂靠等法律禁止实施的行为。如果实在无法避免将工程交由他人挂靠施工的，建议务必加强日常的全过程管理，尤其要注意以下几个方面的问题：
案例一：南通四建集团有限公司与获嘉县岚世纪房地产开发有限公司、黄夕荣建设工程施工合同纠纷
在黄夕荣并非南通四建公司员工的情况下，其实施的接洽案涉工程、组织实施案涉工程的施工等行为，不能视为南通四建公司员工的职务行为。南通四建公司与岚世纪公司签订书面《建设工程施工合同》及《补充协议》，后又与黄夕荣签订相关协议。
最高人民法院认为，岚世纪公司与南通四建公司之间不存在真实的建设工程施工合同法律关系，而项目开始前黄夕荣即与岚世纪公司接洽并承揽工程，与发包人岚世纪公司就建设案涉工程互相设定权利义务形成了合意，并实际组织施工，承建案涉工程，作为事实上的承包人与岚世纪公司之间就本案建设工程施工合同之标的产生了实质性的、真实的法律关系。虽然双方之间这一真实合同关系因违反相关规定而无效，但黄夕荣作为实际施工主体，仍可根据相关司法解释向岚世纪公司主张相应施工价款。黄夕荣虽曾支持南通四建公司起诉，后反悔而以自己名义参加诉讼有违诚信，但其作为真实权利人欲直接取得工程款，根据本案实际情况，应予准许。
常见纠纷
管理费的纠纷：实践中，有的承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。但该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。
责任承担的纠纷：由挂靠人和被挂靠人对第三人承担连带责任已被司法实践所接受。
诉讼主体的确定：
发包人就工程质量提起诉讼，应当追加借用资质的挂靠人或者被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。
挂靠人就工程款提起诉讼，应当追加被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。
解决办法
对于管理费的纠纷，由于此类管理费属于违法收益，不受司法保护，因此合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。
对于责任承担的纠纷，依据相关法律和司法解释的精神，由挂靠人和被挂靠人对第三人承担连带责任。
对于诉讼主体的确定，应根据具体情况追加相应的当事人参加诉讼，以查明案件事实和分清责任。
《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》
为规范建筑业企业资质管理，依据《建筑业企业资质管理规定》和《建筑业企业资质标准》及相关法律法规，制定了本实施意见。其中对资质申请和许可程序、申报材料有关要求、资质证书、监督管理等方面进行了详细规定。例如，企业首次申请或增项申请建筑业企业资质，其资质按照最低等级资质核定；企业申请资质升级（含一级升特级）、资质增项的，资质许可机关应当核查其申请之日起前一年至资质许可决定作出前有无相关违法违规行为，并将核查结果作为资质许可的依据等。
《建筑业企业资质管理规定》
对建筑业企业资质的申请、审批、监督管理等方面作出了规定。
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