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2024-09-30 09:47:13
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借用资质，指没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，名义上的工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。常见情形包括挂靠、联营、内部假承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。
《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项又规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”上述法律及司法解释均没有对借用资质的行为作出明确、具体的规定，以致审判人员在审理相关案件时经常发生意见分歧。
判断和认定实际施工人在承揽工程时是否存在借用资质行为，应从其是否为独立核算的经济实体、是否为施工机械设备的所有人或租借人、是否与建筑工人形成了雇佣关系、是否为名义承包人的内部常设机构、是否为工程利润的获得者、是否向名义承包人交纳管理费等六个方面进行综合分析认定，不能片面、轻率地从表面上作出认定与否的判断。
分公司和子公司在法律地位、责任承担、设立方式、受控制方式、营业执照等方面存在明显区别。
法律地位：子公司是独立的法人，拥有自己独立的名称、章程和组织机构，对外以自己的名义进行活动，在经营过程中发生的债权债务由自己独立承担。分公司则不具备企业法人资格，没有独立的名称，其名称应冠以隶属公司的名称，由隶属公司依法设立，只是公司的一个分支机构。
责任承担：子公司以其自身财产独立承担民事责任，与母公司互不连带。分公司业务开展过程中出现债务履行不能情形时，债权人可以要求设立公司（总公司）承担清偿义务。
设立方式：子公司由一个股东（一人有限责任公司）或者两个以上股东按照公司法规定的公司设立条件和方式投资设立。分公司的设立程序较为简单，无需实收资本，由总部出资设立即可。
受控制方式：母公司对子公司的控制一般不是采取直接控制，更多地是采用间接控制方式。分公司的人事、业务、财产受隶属公司直接控制。
营业执照：分公司的营业执照会写明“xxx分公司”，而子公司的营业执照就是普通的公司营业执照。
借用资质承揽工程的行为通常会导致相关合同无效。在借用资质的情况下，如果工程出现质量问题，发包人可能要求总公司与实际施工的分公司承担连带赔偿责任。与总公司在经济上统一核算，因此其经营活动中的负债由总公司负责清偿。借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿。但合同无效时，有资质的承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。
母子公司在招投标和政府采购活动中都是独立的民事责任主体，各自承担自己的义务和法律责任。子公司不可以借用母公司的资质投标，母公司投标也不可以用子公司的业绩。如果借用资质，会面临严重的法律后果，如中标无效、承担赔偿责任、被行政处罚甚至追究刑事责任。业绩方面，母子公司之间通常不可以互相借用，如果借用，在评标时，评标委员会应当不予认可，按无效业绩处理，不予加分。
对于出借资质的企业：
要充分认识到出借施工资质存在巨大风险，包括民事法律责任风险、行政法律责任风险和刑事法律责任风险。
在民事法律责任方面，可能导致施工合同无效、对工程质量承担连带责任、对工程所负债务担责、承担劳动用工风险、面临税务经济风险以及实际施工人与发包方互相勾结带来的风险。
在行政法律责任方面，可能面临国家严厉打击违法挂靠、转包行为带来的行政处罚风险，包括责令改正、没收违法所得、罚款、停业整顿、降低资质等级甚至吊销资质证书等。
在刑事法律责任方面，情况严重可能触犯工程重大安全事故罪、重大安全事故罪、虚开增值税专用发票罪等，单位和责任人将承担刑事责任。
为防控风险，建议努力避免转包、违法分包及挂靠等法律禁止实施的行为。如果实在无法避免将工程交由他人挂靠施工，建议务必加强日常的全过程管理，尤其要注意严把“选人”关，对挂靠人（实际施工人）的资信进行审查，尽量选择信誉好、实力强、有良好合作经历的挂靠人作为内部承包人。
对于分公司：分公司能否依法使用总公司授予的资质，主要取决于总公司是否给予了明确的授权，并且还会受到所申请资质性质的限制。在完成分公司的注册程序中，主要包括了名称预先核准、刻制公章、办理工商注册手续、领取法人代码证书、开设银行账户以及完成税务登记。而针对公司资质的申请，申请人需要向相关主管机构提交完整的材料，经过主管部门的严格审查之后，对于一些特定类型的资质，比如营业执照、法定代表人任职资格等等，还要进行更为深度的审核。
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