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2024-09-29 09:29:26
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建筑公司借用资质，通常指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：
借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系。
新建工司法解释规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
借用资质的实际施工人起诉发包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事实的基础上按以下两种情形处理：
发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议的，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第四百九十条规定处理，实际施工人可直接向发包人主张权利。人民法院应追加被挂靠人为第三人。
发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人。
建设工程施工合同因借用资质而无效。
缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。
出借施工资质存在“十重”风险，律师风控建议务必严把“选人”关。建议对挂靠人（实际施工人）的资信进行审查，尽量选择信誉好、实力强、有良好合作经历的挂靠人作为内部承包人。
采取投标法人签到制。借用资质投标的特征之一，就是借用他人资质证书或者以他人名义进行投标。从投标报名、递交投标文件、答疑到中标合同签订，都是由借用资质的投标人持被借用资质单位的法人授权委托书，全程办理。而借出资质单位的人员、法人一般不参与投标，投标往往不到场。为此，针对这种状况，招标人可以在招标文件文件中载明，要求参与投标的法人投标时必须携带本人身份证，到达投标现场签到，参与开标活动。招标人在接受投标文件，可以查验投标法人身份证明；评标专家提出的答疑问题，要求投标人的答疑报告必须要投标法人签字，并加盖投标单位印章。中标合同也必须要有投标法人到场与招标人签订，任何人不得替代或授权委托。
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