建筑工程资质挂靠协议

内容摘要：一、建筑工程资质挂靠协议的定特点建筑工程资质挂靠协议是指没有资质的施工单位或个人，以有资质或者资质高的施工单位的名义承揽工程，并...

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一、建筑工程资质挂靠协议的定特点

建筑工程资质挂靠协议是指没有资质的施工单位或个人，以有资质或者资质高的施工单位的名义承揽工程，并向其缴纳管理费用的行为所形成的协议。其特点主要包括以下几个方面：

建筑工程资质挂靠协议存在诸多法律风险：

被挂靠企业的风险：
- 行政法律风险：可能面临责令改正、没收违法所得、罚款、停业整顿、降低资质等级甚至吊销资质证书的行政处罚。
- 民事责任风险：
  - 对挂靠人，因挂靠合同无效，约定的管理费、违约责任等对挂靠人失去约束力。
  - 对发包人，就工程质量和安全生产责任与挂靠人承担连带责任。若发包人能证明工期延误与借用资质有因果关系，也可主张被挂靠人承担连带责任。
  - 对分包或转包承包人，挂靠人以被挂靠人的名义又将工程分包或转包的，被挂靠人对工程款的支付承担连带责任。
  - 对材料设备供应商，挂靠人以被挂靠人的名义对外签订的合同，一般因构成表见代理，由被挂靠人承担支付相关款项的直接责任。
  - 对农民工工资，若导致拖欠，被挂靠企业需清偿。
  - 对农民工工伤保险，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
挂靠企业的风险：
- 挂靠人可能被认定为履行职务行为，导致在诉讼中难以认定为实际施工人的身份。

在建筑工程领域，涉及资质挂靠的纠纷案例较为常见。例如：

在某案例中，挂靠人、被挂靠人及发包人之间就法律关系认定及付款义务承担问题产生纠纷。法院认为，挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。

为避免建筑工程资质挂靠协议带来的风险，可以采取以下措施：

关于建筑工程资质挂靠协议，相关法律法规有明确规定：

《建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。