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2024-09-27 09:32:41
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房屋建筑借用资质，即通常所称的“挂靠”，是指没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。合同签订后，名义上的工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。借用资质承揽工程的常见情形包括：挂靠、联营、内部假承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。
《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
《建筑业企业资质管理规定》（住房城乡建设部令第22号）及相关法律法规对建筑业企业资质管理进行了规范。
对于借用他人资质者，可能面临以下法律后果：
《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
建设工程施工合同因借用资质而无效。缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。
建筑企业出借资质也存在风险。基于司法实践，可能引发表见代理风险等诉讼风险。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。
为防范房屋建筑借用资质的行为，可以采取以下措施：
加强监管力度，严格审查建筑企业的资质和承揽工程的情况。发现借用资质的，依据有关规定，、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
完善招投标制度，加强对招投标过程的监督，防止借用资质参与投标。
建立健全建筑市场信用体系，对存在借用资质等违法行为的企业和个人进行信用记录和公示，加大其违法成本。
在审判实践中，存在诸多房屋建筑借用资质的案例。例如：
最高院四巡案例中，当事人借用资质承揽工程的，合同无效，但建设工程验收合格的，不影响实际施工人主张相应施工价款。
在某案例中，挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。
美国实行承包商许可证制度，除联邦政府外，各州都有立法、执法权，而且各不相同。对于大多数州来说，要开展建筑活动，必须取得相应许可证。大多数州对承包商分类为：总承包、电气工程、管道工程等，而且承包商只能在自己许可证允许的业务范围内开展建筑活动。在大多数州中，“承包商”的定义包括施工管理，因此施工管理人员必须要有许可证。建筑经理必须拥有建筑师或工程师或承包商的执照。而拥有一个州的许可证，并不意味着承包商可以在其他州开展建筑活动。
明令禁止借用资质承揽工程的违法行为。对于借用资质的行为，会依据相关法律法规进行处理，包括认定合同无效、追究法律责任等。
补充信息
借用资质的认定标准
住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：
没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。
有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。
本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
最高院认为，有下列情形之一的，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：
不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。
资质等级低的建筑企业以
“借用资质”与“违法分包”的区别
“违法分包”的情形包括以下几种情况：
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