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2024-09-27 09:30:57
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一、相关法律法规
《住宅室内装饰装修管理办法》（建设部令第 110 号）对装修活动中的相关行为进行了规范。其中规定，装修人从事特定的住宅室内装饰装修活动，未经批准不得有搭建建筑物、构筑物，改变住宅外立面等行为。对于超过设计标准或者规范增加楼面荷载，改动卫生间、厨房间防水层，以及变动建筑主体和承重结构等情况，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。
北京市住房和城乡建设委员会也发布了一系列关于建设工程企业资质管理的通知和规定，对资质的审批、延续、核定等方面进行了详细的要求和规范。例如，在资质证书有效期届满前，企业应按照规定进行换领和延续申请，否则可能导致资质证书作废。同时，加强了对企业重组分立及合并资质核定、企业申报业绩认定、信用管理等方面的管理。
一、法律依据
根据《民法典》和新建工司法解释的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程施工合同具有承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义等情形的，应当认定无效。
二、判断标准
审判实践中，可以结合多种情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）。例如，借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系等。
如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人。但如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，则该行为属于隐藏行为，合同无效。
一、民事法律责任风险
借用资质签订的施工合同无效，如给发包方造成经济损失，应由被借用的出借人承担。
对工程质量承担连带责任。工程质量是终身责任制，一旦工程出现质量问题，发包人可能要求公司与实际施工的企业承担连带赔偿责任。
对工程所负债务担责。实际施工人往往会以被借用企业的名义对外签订大量合同，在工程施工中出现债务纠纷，法院将判决被借用企业承担给付责任。
对劳动用工风险担责。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
税务经济风险。被借用企业的“非法所得”即收取的管理费可能被没收，还会有因开票涉及的税务经济法律风险。
实际施工人与发包方互相勾结，损害出借资质的挂靠方利益，也是高发和很难应对的民事责任。
二、行政法律责任风险
国家严厉打击违法挂靠、转包行为，出借资质的行为属于违法经营，对挂靠出借资质单位及相关人员存在行政处罚的法律风险。建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。建设行政主管部门还可依据相关规定将施工单位的违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。另外，出借资质过程中涉及开具发票的问题，或引发税务部门行政处罚的风险；出借资质违反安全管理规定降低工程质量标准，或引发安全生产行政主管部门的行政处罚。
三、刑事法律责任风险
工程重大安全事故罪。建筑施工企业出借资质或允许他人以本企业的名义承揽工程，因实际施工人的原因造成重大责任事故，可能承担刑事责任。
重大安全事故罪。在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
虚开增值税专用发票罪。出借资质挂靠是以建筑工程公司名义对外经营，应以建筑工程公司为增值税纳税人，涉及开据发票时会存在税务问题。
一、建筑设计单位违规案例
北京市某建筑设计单位（其他有限责任公司，建筑工程甲级资质）在平谷农业中关村科研总部、经济技术开发区经海产业园、北京通州工业开发区装修工程、 区档案馆 4 个项目的工程设计中存在违反强制性标准条款的情形。
二、假借装修的违法建设案例
北京佳弘颐方投资有限公司以内部装修名义大搞违法建设，工程被责令停工整改并撤销施工许可证，建设单位和施工单位除被处以最高限处罚外，还将停止其北京建筑市场行为信用评价，无法在北京承揽新的工程，直至违法违规行为整改合格。
三、借用资质串标案例
一伙人借用多家公司资质，采用集中统一安排错开报价方式串通投标，并约定利益共享，最终 116 个工程全部中标，涉案金额高达 亿元，23 人均被判刑，处以拘役 5 个月至有期徒刑 1 年 8 个月不等，并处罚金共计 1830 万元。
一、加强监管和执法力度
北京市召开房屋建筑和市政基础设施工程建设中挂靠借用资质投标、违规出借资质问题专项清理工作动员大会，
二、完善资质审批管理工作
北京市住房和城乡建设委员会发布通知，对建设工程企业资质审批管理工作进行了详细规定，包括做好资质证书换领和延续工作，加强企业重组分立及合并资质核定，强化建筑业企业资质主要人员考核要求，完善企业申报业绩认定，加强信用管理，落实公开公示制度，建立函询制度，加强党风廉政建设等方面。企业应严格按照规定进行资质申请和管理，避免资质借用等违规行为。
三、提高企业法律意识
企业应充分了解资质借用的违法性和风险，自觉遵守法律法规，不参与资质借用等违规行为。同时，加强内部管理，规范经营活动，确保企业的发展合法合规。
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