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2024-08-22 09:18:01
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在建筑行业中，资质借用（也称为挂靠）是一个常见的现象。这种做法涉及到没有施工资质的单位或个人，以具备施工资质的企业名义承揽施工项目。本文将详细探讨借用企业资质的概念、法律界定、实际施工人的认定以及相关权利的维护。
借用资质，顾名思义，是指民事主体不具备某行业的从业资质，而依托或借用有相应资质的主体的名义从事民事活动的行为。在建筑活动中，借用资质通常指的是没有施工资质的单位或个人，以某一具有施工资质的企业名义承揽施工的行为。
目前，法律上并没有对建筑施工领域的“挂靠”进行明确定义。《施工发承包违法行为管理办法》第九条对挂靠行为的定义是：“本办法所称挂靠，是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。”因此，单位或个人借用其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，可以被认定为挂靠。
实际施工人的概念最早出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工解释”，已废止）中。它指的是转包人、违法分包合同承包人、没有资质而借用有资质的建筑施工企业之名义与他人签订建设工程施工合同的承包人等一类无效合同的承包人。
根据实际施工人与施工企业之间的法律关系，是否实质参与施工合同的谈判缔约、合同签订，是否投入资金、人力、管理、施工合同项目，与建筑材料供应商、施工班组的结算关系、管理关系等多方面综合审查，可以认定实际施工人身份。
在建筑施工活动中，借用资质的情况十分常见。根据发包人是否明知实际施工人借用资质的事实，可以将借用资质的情形分为两种：
发包人明知借用资质的情形：在这种情况下，发包人与名义施工企业签署施工合同，再由实际施工人履行合同。发包人可能对借用资质的过程进行主导，或者至少是知情的。
发包人不知情借用资质的情形：在这种情况下，发包人对于实际施工人自身情况及借用资质的事实并不知情，认为其签约施工合同并履行合同的对象皆为施工企业。实际施工人可能以施工企业职工的身份（如项目经理、项目负责人等）与发包人直接进行接洽，或者委托施工企业的高级管理人员出面与发包人进行接洽。
在借用资质的情形下，实际施工人的身份认定变得尤为重要。根据《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》和对实际施工人的综合认定标准，如果挂靠人借用资质承接工程后自行组织施工，应当认定为实际施工人。如果借用资质后又将该工程转包或者发包给其他人施工，实际施工人身份应当依据合同的履行情形，各个主体对该项目的实际管理、支配及其对于案涉项目的投入资金、人力、器械等具体情况结合案件其他相关资料综合认定。
需要注意的是，借用资质的情形下的实际施工人不宜以《施工合同解释》四十三条为依据向发包人主张权利。这是因为借用资质的情形下实际施工人与施工企业为借用协议或者合作协议，施工企业与发包人构成施工合同关系。考虑到现实环境维护各方主体利益需求与法理稳定性而言，借用资质情形下的实际施工人应通过其他法律途径来维护自己的权利。
为了加强对公司资质的管理，确保公司的资质能够正常、高效、合理的使用，公司通常会制定资质借用管理规定。这些规定包括但不限于资质材料的保管和支配、资质借用申请的审批流程、资质借用的条件和要求等。
例如，某些公司可能会规定，其他单位或个人如需使用公司的资质材料，必须在档案部填写资质借用申请，并经过总经办的审批。审批通过后，档案部才会提供资质材料允许其他单位或个人使用。公司还会对资质的使用进行登记和备案，以确保资质的使用符合公司的管理规定和法律法规的要求。
借用企业资质在建筑行业中是一个复杂且敏感的问题。实际施工人的认定、权利的维护以及资质借用的管理都需要严格按照法律规定和行业规范进行。无论是实际施工人还是施工企业，都应当在法律允许的范围内进行合作，确保工程项目的合法性和合规性。同时，发包人在选择施工企业时，也应当对实际施工人的资质和能力进行审查，避免因借用资质而引发的法律风险。
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